广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤0604民初第4777号
原告：烟台市喜成经贸装饰有限公司。住所地：山东省烟台市。
法定代表人：王本喜，总经理。
委托代理人：刘鲁宁，北京市中银（济南）律师事务所。
被告：广东敦煌明珠建材有限公司。住所地：广东省佛山市禅城区。
法定代表人：何云川，董事长。
被告：何云川，男，汉族，1971年8月15日出生，住四川省都江堰市。
被告：周娜，女，汉族，1981年12月13日出生，住重庆市璧山县。上述三被告的共同
委托代理人：汪明光，广东禅通律师事务所律师。
原告烟台市喜成经贸装饰有限公司诉被告广东敦煌明珠建材有限公司（下称敦煌明珠公司）、何云川、周娜买卖合同纠纷一案，本院于2016年5月19日受理后，适用简易程序，由
审判员张必成独任审理，于2016年7月7日公开开庭进行审理，原告的委托代理人刘鲁宁、被告何云川及三被告的共同委托代理人汪明光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，请求法院判令：1.解除原、被告之间签订的订货合同；2.被告敦煌明珠公司返还货款及定金40万元，支付原告违约金20万元，合计60万元；3.被告何云川、周娜对上述支付义务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实和理由：原告与被告敦煌明珠公司于2014年4月22日签订订货合同，被告敦煌明珠公司应当于2014年5月10日向原告交付产品，原告依约于2014年4月25日向被告交付定金20万元，但被告未依约履行交货义务，同年5月16日，原告再次向被告支付预付货款20万元，至今，被告仍未交付合格产品。2015年4月9日，被告何云川、周娜承诺在2015年5月28日偿还原告220000元，若违约则承担连带责任。
被告敦煌明珠公司辩称：1.本案不是买卖合同纠纷，而是承揽合同纠纷，原告在被告处订购两种产品，当时双方口头约定订6000箱，先交20万元的定金，2014年7月1日前交货。后来第一期订了2种，一种是1000×1000mm、64块32箱，另一种是600×1200mm、4266块共2133箱，原告实际上只是取走了1000×1000mm的瓷砖，还拿了8万多元的其他货物，原告告知被告其他的瓷砖就不要了。2.原、被告之间没有签订书面合同，订货合同中被告何云川的名字不是本人所签，被告并不存在违约责任。3.原告因为取消合同给被告造成的损失应当由原告承担赔偿责任。4.即使被告需退还款项，原告主张的20万元违约金也明显过高。
被告何云川、周娜辩称：1.22万元的欠款是原告与被告协商后的结果，被告敦煌明珠公司愿意支付原告22万元。2.被告何云川、周娜只对22万元承担担保责任，不对其他债务承担担保责任。诉讼中，原告及三被告均围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据中，原告自己承认《订货合同》中何云川的签名非其本人签名，故本院对该证据的效力不予采信；原告与案外人签订的复合板合同为其单方出具，且其中载明的型号与《工程合同》中记载不一致，本院对该证据效力不予采信。被告提交的证据中，证明、OEM合同、广东高微晶科技有限公司的营业执照、收据等证据均为被告单方出具，且缺乏款项支付凭证予以佐证，本院对该证据的效力不予采信；录音资料显示原告并未明确承认是其违约，且缺乏其他证据予以佐证，本院对该证据效力不予采信；800×800mm瓷砖的销售单与原告发送给被告何云川的结算单可相互印证，原告亦承认从被告处取得该批瓷砖，本院对该证据予以采信。综合本院采信的证据，并结合双方当事人的陈述，本院对以下事实予以确认：2014年4月25日，被告敦煌明珠公司出具收据，确认收到原告的货款20万元。2014年5月16日，被告敦煌明珠公司再次向原告出具收据，确认收到原告货款20万元。2014年6月12日，原告与被告敦煌明珠公司签订《工程合同》，约定双方所签订的购买芝麻白微晶石复合板订货合同，原告已付被告（2014年4月22日付20万定金，同年5月16日付20万货款，合计40万）已开单1米砖32箱326元/箱的货款11584元，为此，被告敦煌明珠公司必须保证在7月12日发第一批产品498箱（汽运），后1635箱原告在10天内全部拉走（海运）。2015年2月18日，被告敦煌明珠公司向原告出具一张金额为243000元的支票，支票中注明用途为退款。原告于2015年2月28日持该支票向银行承兑，被银行以电子清算信息与支票影像不相符为由做退票处理。2015年4月9日，被告何云川、周娜向原告出具保证书，载明：因其他原因，我公司于2015年2月18日开给喜成公司的支票、单号4020443034752819、金额243000元，未能如期到账，我公司保证由广东金牌陶瓷有限公司开给我公司的远期支票5月26日到期的货款于5月28日到账后，立即用汇票返存的方式直接支付220000元给喜成公司，其中由王本喜与我方会计一同到银行办理，如有反复，则罚我公司2倍金额给喜成公司，如有违约，何云川、周娜承担连带责任。2016年6月27日，原告向被告发送微信，要求以40万元扣减11584元和83010元的货款，被告需支付305406元本金、利息19420.8元和32449元、诉讼费9800元、保全费3770元，共计370845.8元。诉讼中，原告陈述上述微信内容只是庭前的调解方案，83010元的那批瓷砖并非本案案涉瓷砖，是被告承诺作为给原告的担保，原告才拉走该批瓷砖，原告是在2015年1月1日从被告敦煌明珠公司处拉走价值为83010元的瓷砖。另查明，被告敦煌明珠公司已于2014年6月7日将11584元的32箱1000×1000mm的瓷砖发送给原告。再查明，原告于2015年3月24日在山东省烟台市芝罘区人民法院向被告敦煌明珠公司提起本案诉讼，后被告敦煌明珠公司提出管辖异议申请，山东省烟台市芝罘区人民法院裁定将本案移送本院进行审理。
本院认为，原告要求被告退还货款，本案为买卖合同纠纷，而被告敦煌明珠公司在庭审中主张案涉瓷砖是其向其他客户定做，并非其自行加工制作，且原告并未向被告提供任何原材料用于定做瓷砖，故被告抗辩本案双方是构成承揽合同关系的意见，理据不足，本院不予采纳。双方就本案的主要争议焦点为：1.本案案涉订货合同未能履行的原因是什么？2.被告何云川、周娜是否只对22万元的债务承担担保责任？对此，本院做如下分析：关于第一个争议焦点。首先，根据双方签订的《工程合同》的约定，原告已支付大部分的货款，被告应承担在2014年7月12日前交付瓷砖的义务，在案涉合同未能按约定全部履行完毕的情况下，被告应当举证证明是因原告的原因导致合同未能履行；其次，被告提供的录音资料，缺乏其他证据予以佐证，且原告并未明确承认是其主动要求取消合同，不足以证明是原告的原因导致合同未能履行；第三，被告敦煌明珠公司出具给原告的支票中载明用途是退款，被告何云川、周娜亦对退款承诺承担保证责任，也可以印证本案合同未能履行的原因是原告违约。故被告敦煌明珠公司未能提交充足的证据证明是因原告违约而导致合同未能履行，应承担举证不能的不利后果，被告敦煌明珠公司未能按约定全部履行合同，属于违约行为，应承担相应的违约责任。原告未能按约定购买瓷砖，无法达到合同目的，其要求解除合同并返还货款，符合法律规定，本院予以支持，双方之间的买卖合同关系应从原告起诉之日即2015年3月24日解除。双方对原告共向被告支付40万元以及原告已经从被告处提取11584元及83010元的瓷砖没有异议，故被告敦煌明珠公司应当向原告返还305406元（400000元-11584元-83010元）。至于其中的20万元是否属于定金，因合同中虽载明20万元为定金，但并未明确约定20万元的性质，且被告敦煌明珠公司出具给原告的收据中也没有注明是定金，而是注明货款，故原告要求被告另行支付违约金20万元，依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”的规定，原告因被告未履行合同造成的损失仅为银行利息损失，故本院结合原告的实际损失情况、被告的过错程度、合同的履行情况以及银行同期贷款利率等因素，酌定被告敦煌明珠公司应以305406元为本金，从原告起诉之日即2015年3月24日起按照中国人民银行同期贷款利率的双倍计算利息至实际清偿之日。关于第二个争议焦点。被告敦煌明珠公司承诺退还原告22万元，被告何云川、周娜对此承诺承担连带责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”以及第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，被告何云川、周娜应当对上述被告敦煌明珠公司拖欠原告债务中的22万元的部分债务及相应违约金承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，
判决如下：被告广东敦煌明珠建材有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告烟台市喜成经贸装饰有限公司返还货款305406元及违约金（以305406元为本金，自2015年3月24日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类商业贷款利率的双倍计算）；
二、被告何云川、周娜对上述第一项判项中确定的被告广东敦煌明珠建材有限公司应承担的债务中的220000元及违约金（以220000元为本金，自2015年3月24日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类商业贷款利率的双倍计算）承担连带清偿责任；
三、驳回原告烟台市喜成经贸装饰有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理，案件受理费减半收取4900元，财产保全费3770元，合计8670元，由原告烟台市喜成经贸装饰有限公司负担3610元，被告广东敦煌明珠建材有限公司负担5060元，被告何云川、周娜对其中被告广东敦煌明珠建材有限公司应负担的诉讼费中的3644元承担连带清偿责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 张必成
二〇一六年八月十五日
书记员 潘舒婷 微信公众号“”