江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣08民终1157号
上诉人（原审被告）：江西福恒建设工程有限公司。
法定代表人:郑福根，该公司总经理。
委托诉讼代理人:吴江平，南昌市百花法律服务所法律服务工作者。
被
上诉人（原审原告）：欧阳桂元。
委托诉讼代理人：陈明，萍乡市法律援助中心指派律师。
上诉人江西福恒建设工程有限公司（以下简称福恒公司）因与被上诉人欧阳桂元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2015）吉民一初字第1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福恒公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判福恒公司不承担责任；
一、二审诉讼费用由欧阳桂元承担。事实和理由：1、本案所涉工程实际上是案外人郑福良借用福恒公司的资质承包,一审仅凭与欧阳桂元有关系的两个证人证言就认定欧阳桂元与福恒公司系雇佣关系不当。2、一审判决福恒公司承担全部责任不符合实际情况，欧阳桂元是一个上了年纪且没有实际操作经验的农民，其为了挣钱而进入工地务工，在工作中又没有采取任何防护措施造成自己受伤，其本身存在重大过错，应当承担全部责任。3、一审在认定赔偿金额上没有依据相关法律规定。欧阳桂元居住在农村，且未提供任何证据证明其居住在城镇一年以上，一审按城镇标准予以赔偿不符合法律规定。另外，护理费、误工费等赔偿适用标准过高。欧阳桂元辩称，1、欧阳桂元在福恒公司承包的工地上施工摔伤的事实有证人证言和承包合同证实，欧阳桂元的损失应由福恒公司承担赔偿责任。2、福恒公司称欧阳桂元年纪大应承担责任，完全是福恒公司的歧视，欧阳桂元长期从事建筑行业，事发时戴了安全帽，不存在过错。3、欧阳桂元是城镇户口，一审按城镇标准予以赔偿并无不当。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。欧阳桂元向一审法院起诉请求：判令福恒公司赔偿欧阳桂元残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费、交通费等各项损失共计122163.10元；本案诉讼费由福恒公司承担。一审法院认定事实：2015年4月初，欧阳桂元经朋友介绍到福恒公司承包的“吉安市阳光家苑结构加固工程”工地为阳光家苑地下室做建筑加固工作。2015年4月12日上午，欧阳桂元和案外人欧某甲、欧某乙在地下室工作时，因加固工作需要，欧阳桂元被安排站在脚手架上向地下室的天花板钻孔，钻孔期间因钻头触到天花板内的钢筋导致钻机反弹并致欧阳桂元从脚手架上跌下受伤。欧阳桂元受伤后，被送入吉安红声医院拍片检查，DR影像诊断为：左根骨见粉碎性骨折。拍片检查后，因福恒公司未支付医疗费，欧阳桂元未作进一步治疗即与工友一起回到工地休息。欧阳桂元在工地休息2日后，福恒公司支付其2000元，欧阳桂元遂乘车回到萍乡并于2015年4月26日至2015年5月5日在萍乡市湘东区腊市镇卫生院住院治疗，花费医疗费1773.79元，其中医保统筹支付1415.66元，欧阳桂元个人自付358.13元。2015年5月23日欧阳桂元入萍乡市第二人民医院住院治疗至2015年7月3日出院，并于2015年5月28日行左根骨陈旧性粉碎性骨折切开复位钢板螺钉内固定、取自体骨植骨术，花费住院医疗费20458.39元，其中医保统筹支付10523.81元，欧阳桂元自付9934.58元。经江西吴楚司法鉴定中心鉴定，欧阳桂元伤情为十级伤残，后续治疗费9000元，误工期240天，护理期90天，营养期100天，支付鉴定费用1440元。福恒公司对欧阳桂元的伤残鉴定提出异议并申请重新鉴定，经江西神州司法鉴定中心重新鉴定后评定欧阳桂元伤残等级为十级。欧阳桂元因重新鉴定垫付鉴定费和往返交通费2772元。经核定，欧阳桂元的损失为：1、医疗费10292.71元，2、住院伙食补助费（两次住院）50天*20元/天=1000元，3、营养费100天（鉴定意见）*20元/天=2000元，4、残疾赔偿金24309元/年*19年*10%=46187.1元，5、误工费240天*120元/天=28800元，6、护理费50天*117元/天（参照江西省2014年居民服务行业平均工资标准）+（90-50）天*117元/天*50%（欧阳桂元未提供证据证明其出院后的护理依赖，结合其伤情，本院酌定为部分护理依赖）=8190元，7、交通费1500元，8、两次鉴定花费4212元，9、后续治疗费9000元，10、精神损害抚慰金3000元，以上共计114181.81元。福恒公司预付欧阳桂元22000元。一审法院认为,欧阳桂元按照福恒公司的要求提供劳务，为福恒公司从事阳光家苑地下室的加固工作，双方成立雇佣关系。福恒公司辩称其不是欧阳桂元事发工地的工程承包人，吉安铜锣湾广场投资有限公司阳光家苑项目部出具的其与福恒公司签订的“吉安市阳光家苑结构加固工程”专业承包合同载明由福恒公司以包工包料的方式承包，两名证人亦能证实欧阳桂元系在阳光家苑地下室做加固工作时受伤，故对福恒公司的辩解不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，福恒公司作为雇主应对欧阳桂元的损失予以赔偿。福恒公司辩称欧阳桂元自身应承担相应责任，但《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案事发时欧阳桂元是受福恒公司工作人员安排站在脚手架上向天花板钻孔，欧阳桂元工作时佩戴有安全帽，自身已尽到安全注意义务，对其受伤的损害后果并无过错，不应减轻福恒公司的赔偿责任。故，品除福恒公司已付22000元后，福恒公司尚应赔偿欧阳桂元各项损失计92181.81元。欧阳桂元主张以福恒公司已付22000元抵扣其医疗花费，欧阳桂元两次住院已分别经医保部门核报部分医疗费，其实际支付的医疗费为10292.71元，不足以抵扣福恒公司预付的22000元。欧阳桂元主张其妻子靡建林为被扶养人需支付被扶养人生活费，但其举证不足以证明其妻需其扶养，且欧阳桂元和其妻生育有子女，二人年老时应由其子女承担赡养义务，故对欧阳桂元该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：
一、福恒公司赔偿欧阳桂元各项损失92181.81元，限判决生效后十日内付清；
二、驳回欧阳桂元的其他诉讼请求。案件受理费2743元，由欧阳桂元负担743元，福恒公司负担2000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，欧阳桂元系江西省城镇户籍，其长期在建筑行业工作，事发时欧阳桂元在“吉安市阳光家苑结构加固工程”做建筑加固工作，劳务报酬为150元/天。
本院认为，关于欧阳桂元为谁提供劳务的问题。福恒公司上诉称欧阳桂元为借用其公司资质实际承包工地的郑福良提供劳务，但未提供相应的证据予以证明，综观本案双方当事人的陈述、福恒公司与发包方签订的《特种加固工程承包合同》及证人欧某乙、欧某甲的证言，可以证实欧阳桂元经朋友介绍为福恒公司承包的“吉安市阳光家苑结构加固工程”做建筑加固工作，一审认定福恒公司系本案劳务的接受方正确。关于欧阳桂元应否承担本案责任问题。本案中欧阳桂元站在脚手架上向天花板钻孔时钻机触到钢筋反弹致欧阳桂元摔落受伤，福恒公司作为接受劳务方应对欧阳桂元所受伤害承担相应的赔偿责任。当然，作为长期从事建筑行业工作的欧阳桂元而言，其应当预见在钻孔的过程中钻头可能会触到天花板内的钢筋、石块等硬物带来危险，在钻孔时应抱有审慎的态度去完成工作，而其缺乏安全意识，应当预见却未预见，未尽谨慎注意义务，其对自身损害后果的发生具有一定的过错。结合双方当事人在劳务关系中的地位及欧阳桂元的过错程度，本院依法确定福恒公司、欧阳桂元按8:2的比例承担责任，即欧阳桂元的损失由福恒公司承担80%的赔偿责任，剩余20%的损失由欧阳桂元自负。关于欧阳桂元的损失计算问题。欧阳桂元系江西省城镇户口，一审按城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。事发时，欧阳桂元的劳务报酬为150元/天，一审根据欧阳桂元的诉请按120元/天计算误工费并无不妥。一审参照2014年江西省居民服务行业平均工资标准计算护理费亦无不当。欧阳桂元的各项经济损失（不含精神损害抚慰金）合计111181.81元，应由福恒公司承担80%即88945.45元，加上福恒公司应承担的精神损害抚慰金3000元，福恒公司共应赔偿欧阳桂元91945.45元，核减福恒公司已支付的22000元，福恒公司尚应赔偿欧阳桂元69945.45元。综上所述，福恒公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销吉安市吉州区人民法院（2015）吉民一初字第1251号民事判决第二项；
二、变更吉安市吉州区人民法院（2015）吉民一初字第1251号民事判决第一项为：江西福恒建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿欧阳桂元各项损失69945.45元；
三、驳回欧阳桂元其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2743元，二审案件受理费2105元，合计4848元，由欧阳桂元负担1684元，江西福恒建设工程有限公司负担3164元。本判决为终审判决。
审 判 长 彭 箭
代理
审判员 罗良华
代理
审判员 李 斌
二〇一六年八月十五日
书 记 员 刘 娟 关注微信公众号“”