福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）三民终字第1261号上诉人（一审原告、反诉被告）福建省三明市阳光工程建设有限公司，住所地福建省三明市三元区新市中路176号30幢102-103室。法定代表人俞礽埔，董事长。委托代理人陈建川，男，1969年8月8日出生，汉族，系福建省三明市阳光工程建设有限公司职工，现住三明市梅列区。委托代理人谢文健，福建业发律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）沙县夏茂镇人民政府，住所地福建省沙县夏茂镇中山路290号。法定代表人谢荣年，镇长。委托代理人吴观文、曹翔，福建竞成律师事务所律师。上诉人福建省三明市阳光工程建设有限公司因（以下简称阳光公司）与被上诉人沙县夏茂镇人民政府（以下简称夏茂镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省沙县人民法院（2015）沙民初字第1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阳光公司的委托代理人陈建川、谢文建，被上诉人夏茂镇政府的委托代理人曹翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持阳光公司一审诉讼请求或发回重审；
一、二审诉讼费用由夏茂镇政府承担。事实和理由：1、一审法院未尽案件事实和证明问题的释明，程序违法。根据民事诉讼法等相关法律规定，在案件审理过程中，对案件的审理结果明显会起到决定作用的事项需要鉴定、评估、审计，法院应当明确对该事项负有举证责任的当事人，并告知其在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使该争议事实无法通过鉴定结论予以认定的法律后果；当事人对案件事实的举证责任承担有异议的，法官应当明确告知当事人举证责任承担的理由，并告知其不遵从该种举证责任分配要求的法律后果。一审法院在审理本案过程中，未尽案件事实和证据问题的释明，明确本案工程造价鉴定举证责任的当事人，即一审法院如果认为本案工程造价鉴定举证责任在夏茂镇政府，夏茂镇政府提出鉴定申请，不论阳光公司是否同意，均应当对工程进行造价鉴定；如果认为本案工程造价鉴定举证责任在阳光公司，则应当告知不申请鉴定的法律后果，而不应简单的以“阳光公司以申请时间已超出举证期且该工程已有审核结果为由不同意进行重新鉴定”为由驳回上诉人的诉讼请求。2、一审法院以“阳光公司承建的沙县第二中学科技楼工程项目尚无明确的审核结果，阳光公司要求夏茂镇政府支付尚欠的工程款1151069元的主张，证据不足”为由驳回阳光公司的诉讼请求，依据不足，属事实认定错误。阳光公司于2013年9月9日通过邮政特快向夏茂镇政府寄送工程竣工结算书，结算金额为6366788元，有明确的结算金额；夏茂镇政府委托明审公司对工程进行审核，明审公司于2015年1月6日作出《建设工程结算审核书》，审核造价为5614629元（不含更换安全玻璃13万元，户外不锈钢栏杆加高7800元，排气扇防护网制安8640元），虽是初稿，也是个明确的审核结果；一审法院认为阳光公司承建的沙县第二中学科技楼工程项目尚无明确的审核结果，并据此驳回阳光公司的诉讼请求。理由明显不能成立，且一审法院没有解决本案争议的事实。退一步讲，阳光公司自2013年9月9日寄送工程竣工结算书给夏茂镇政府至2015年1月6日夏茂镇政府委托的明审公司出具的《建筑工程结算审核书》，将近一年半时间，夏茂镇政府与明审公司有委托合同关系，要求明审公司出具所谓的《建筑工程结算审核书》终稿，是夏茂镇政府的权利和义务，阳光公司根本无权要求明审公司出具审核书，夏茂镇政府迟迟不要求明审公司出具终稿，责任在夏茂镇政府，一审法院却要求阳光公司承担不利后果，没有法律依据。夏茂镇政府答辩称：1、阳光公司认为一审法院未尽案件事实和证据问题的释明，程序违法，这一观点于法无据，不能成立。根据民事诉讼法第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。”阳光公司作为案件当事人应当依据上述规定自行判断其应当承担的举证责任。法律并没有要求法院应当对举证责任的分配进行明确释明。上诉人将其未尽举证责任而承担的不利法律后果，归咎于法院，明显缺乏法律依据。2、一审法院以阳光公司的主张证据不足为由，判决驳回阳光公司的诉讼请求，事实清楚，适用法律正确，应予以维持。主要理由有：（1）明审公司在2015年1月6日作出的《建设工程结算审核书》中已注明该审核书为初稿，而且写明如果对审核意见有异议，可以在15日内提出。夏茂镇政府在收到该审核书后已在15日内提出书面的异议函，明审公司也已将夏茂镇政府的异议函转交阳光公司，并要求阳光公司就夏茂镇政府提出异议部分提供新的材料，或与夏茂镇政府协商解决。由于该审核书只是初稿，并不是最终的审核结果，因此该审核书不能作为本案认定工程价款的依据。阳光公司要求以明审公司审核书初稿中的金额认定涉案工程结算价款，显然不能成立。（2）明审公司虽然是受夏茂镇政府的委托，对工程价款进行鉴定，但是明审公司至今没有作出鉴定结果，过错不在夏茂镇政府。夏茂镇政府在一审中已经申请进行鉴定，而阳光公司不同意鉴定，由此导致工程价款无法确定，责任应当由阳光公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回阳光公司的上诉，维持原判。阳光公司向一审法院起诉请求：1、夏茂镇政府支付阳光公司拖欠的工程款1151069元；2、夏茂镇政府支付阳光公司拖欠的工程款利息156301.3元（其中50000元利息自2013年10月8日计算至2015年1月31日；1151069元自2013年10月8日暂算至2015年4月15日，按银行同期贷款年利率6.5%计算），之后利息按此标准计至实际付清工程款之日止；3、由夏茂镇政府承担本案诉讼费用。夏茂镇政府向一审法院反诉请求：1、阳光公司赔偿夏茂镇政府逾期竣工违约金250000；2、阳光公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1、2010年10月8日，夏茂镇政府向阳光公司发出招标编号为明建沙（2010）017号的《建设工程中标通知书》，主要内容为阳光公司为沙县第二中学科技楼建设项目的中标单位，中标范围和内容为按图施工，承办方式为包工包料。2、2010年10月21日，阳光公司和夏茂镇政府签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：（1）夏茂镇政府将位于沙县夏茂镇的沙县第二中学科技楼土建及安装工程承包给阳光公司施工。（2）开工日期以建设部门的开工令为准，竣工日期以建设部门的开工令顺延220天，合同工期总日历天数220天。（3）工程质量标准符合《工程施工质量验收规范》合格标准。（4）合同价款为3601277元，其中工程劳动保险费按甲类取费。（5）进度付款额度和付款方式：中标人按实际进度，在每月28日前向招标人（或监理单位）报送完成工作量报表和下月施工进度计划表，招标人（或监理单位）应在十天内给予审核后支付每月进度款的80%。工程竣工验收合格后，待核算手续办理完毕后支付到工程款总额的95%；余额5%为保修金。3、福建明审工程咨询有限公司（以下简称明审公司）对本案所涉建设项目沙县第二中学科技楼进行结算审核后，夏茂镇政府在收到该结算审核结果15日内提出异议，明审公司将该异议转发给了阳光公司。4、从2010年12月26日至2015年2月10日，夏茂镇政府共支付给阳光公司工程款4610000元。5、沙县第二中学科技楼建设项目于2013年8月进行终验，于2013年9月投入使用。6、截止本案原审审理时，本案所涉建设项目沙县第二中学科技楼尚未办理《施工许可证》。一审法院对当事人争议焦点问题作出如下认定：1、关于夏茂镇政府拖欠阳光公司工程款数额为多少的问题。一审法院认为，阳光公司主张依《建设工程施工合同》第33.2条规定，对承包人制作的竣工结算文件，若发包人未在约定期限内提出异议，视为认可该竣工结算文件，依《最高人民法院关于如何理解和适用﹤最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥第二十条的复函》“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”因此对阳光公司制作的工程竣工结算书，因双方未作明确约定，不予认可。夏茂镇政府在收到明审公司作出的《建筑工程结算审核书》（初稿）后15日内提出了书面异议，对上述结算审核书提出了四项异议，因此阳光公司以明审公司作出的《建筑工程结算审核书》（初稿）为依据，要求夏茂镇政府按照该审核结算书的结算金额支付工程款，不予支持。本案审理过程中，夏茂镇政府于2015年10月28日提出申请对沙县第二中学科技楼工程项目进行重新鉴定，阳光公司以申请时间已超出举证期且该工程已有审核结果为由不同意进行重新鉴定。因此，由于阳光公司承建的沙县第二中学科技楼工程项目尚无明确的审核结果，阳光公司要求夏茂镇政府支付尚欠的工程款1151069元的主张，证据不足，不予支持。2、关于阳光公司应赔偿给夏茂镇政府逾期竣工违约金为多少的问题。一审法院认为，阳光公司与夏茂镇政府签订的《建设工程施工合同》中约定开工日期“以建设部门的开工令”为准，因涉案工程截止本案审理时并未取得《施工许可证》，且工程建设过程中，确实存在工程量增加、变更设计及因未办理《施工许可证》被建设部门勒令暂停施工等问题，因此无法确定阳光公司是否逾期竣工以及逾期竣工的天数，夏茂镇政府要求阳光公司支付25万元逾期竣工违约金的主张，证据不足，不予支持。综上，一审法院认为，阳光公司承建的沙县第二中学科技楼工程项目尚无明确的审核结果，阳光公司要求夏茂镇政府支付尚欠的工程款1151069元的主张，证据不足，不予支持。阳光公司要求夏茂镇政府支付工程款利息，因工程款金额不确定，阳光公司对利息的主张，不予支持。夏茂镇政府反诉要求阳光公司支付逾期竣工违约金250000元的主张，证据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定
判决如下：
一、驳回阳光公司的诉讼请求；
二、驳回夏茂镇政府的反诉请求。本案本诉案件受理费16566元，由阳光公司负担。反诉案件受理费2525元，由夏茂镇政府负担。
经审理查明，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院根据案件审理需要，经阳光公司和夏茂镇政府同意，依法委托福建省明建工程咨询有限公司（以下简称明建公司）对涉案沙县第二中学科技楼工程造价进行司法鉴定，明建公司于2016年4月8日出具沙县第二中学科技楼《鉴定报告（征求意见稿）》，初步鉴定结论：合同价3601277元，初步鉴定工程总造价5222830元，其中因人工费调整增加约21万元、因工程签证单增加约112万元（主要为孔桩加长、室内装修做法变更）、因主要材料价差增加约29万元，部分内容存在不确定性暂时考虑的，需现场查勘或者当事人商议明确后调整。阳光公司和夏茂镇政府对此均提出异议，本院将异议送交明建公司，明建公司于2016年4月8日出具沙县第二中学科技楼工程《鉴定报告》，鉴定结论为：沙县第二中学科技楼已确定部分工程造价5355210元。不含以下不确定的内容，需由法院判决或双方协商确定其造价：（1）尚未计入造价的施工电梯天数170天中：①如因夏茂镇政府原因导致使用天数增加的，造价可增加施工电梯使用费（按509元／天计）；②如因夏茂镇政府原因导致停工的，造价可增加施工电梯停滞费（按208元／天计）；③如因阳光公司原因导致使用天数增加的，不可增加费用。（2）如因夏茂镇政府原因导致停工的，应计停工期间窝工补偿费（按停工期间福建省人工单价文件计，并提供窝工工日数）。（3）如因夏茂镇政府原因导致工期延误至2012年之后的，2012年之后施工的人工单价可按闽建筑函（2012）4号文计（需划分2012年内施工的内容）。（4）如因阳光公司原因导致工期延误的，应从工程造价中扣除工期延误违约金（根据合同约定每延误一天罚款1000元，上限为工程总造价的5%）。（5）夏茂镇政府迟付的进度款，根据合同约定应计的贷款利息。（6）如阳光公司在2010年已经完成孔桩和基础梁的情况属实，应扣除已经计入工程造价的2011年度人工费价差17740元。（7）1-4层走廊墙面、天棚外墙乳胶漆，如非阳光公司责任导致重新施工的情况属实，工程造价可增加40500元。阳光公司对该《鉴定报告》有异议，申请鉴定人出庭作证，鉴定人张某、邓某于2016年6月24日出庭接受质询，对阳光公司和夏茂镇政府提出的异议解释说明，其在庭后提交的《工程造价鉴定书（补充说明）》载明：本项目在2016年6月24日开庭质证中，并未对鉴定报告中的不确定部分予以定性和明确。其中外墙更换玻璃的费用103044元，如夏茂镇政府对阳光公司提供的计算依据存在质疑，则已确定部分工程造价调整为5252166元，外墙更换玻璃的费用103044元计入不确定部分，由法院判决或双方协商确定其造价。鉴定报告的其余部分不作调整。本院认证认为，明建公司持有工程造价咨询企业甲级资质证书，具备工程造价鉴定资格，其指派的鉴定人员张某、邓某均具有注册造价师职称，具备相应的鉴定资格。此外，鉴定人张某、邓某对双方异议作出答复并出庭接受质询，该鉴定报告内容客观真实，鉴定程序合法，阳光公司与夏茂镇政府虽提出了异议，但未提供有效证据推翻该鉴定，故该鉴定报告可以作为本案认定事实的依据。本院另查明：1、2010年10月21日，发包人夏茂镇政府与承包人阳光公司签订《建设工程施工合同》，其中第二部分通用条款第六条26.4款约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款）双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；第八条19.1款约定：因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。第九条33.2款约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；33.3款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天其按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2、2010年12月14日，项目监理机构三明市三水监理咨询有限公司致夏茂镇政府的《工程款支付证书》载明：根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款共75万元，请按合同规定及时付款。其中承包单位申报款1053840元，经审核承包单位应得款为75万元，本期应付款为75万元。备注：该工程桩基施工已完成，工程质量符合工程要求，根据施工合同约定，本期应付已完工程量的80%作为工程进度款，即75万元，具体支付以业主审定为准。业主夏茂镇政府在审定意见落款处加盖公章予以确认。3、2011年1月21日，项目监理机构三明市三水监理咨询有限公司致夏茂镇政府的《工程款支付证书》载明：根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款共78.8万元。请按合同规定及时付款。其中承包单位申报款1019633元，经审核承包单位应得款为68.8＋10=78.8万元，本期应付款为78.8万元。备注：该工程已进入二层楼面施工阶段，完成工程量86万元，根据施工合同约定，本期应付已完工程量的80%作为进度款，即86×0.8=68.8万元，原来工程尚有10万元未支付，本期应一并支付作为进度款，即78.8万元，具体支付以业主审定为准。4、2011年3月15日，项目监理机构三明市三水监理咨询有限公司致夏茂镇政府的《工程款支付证书》载明：根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款共62万元。请按合同规定及时付款。其中承包单位申报款78万元，经审核承包单位应得款为62万元，本期应付款为62万元。备注：该工程三层楼面已施工完毕，根据施工合同约定，本期应付工程进度款62万元，具体支付以业主审定为准。5、2011年3月28日，阳光公司沙县第二中学科技楼工程项目部向夏茂镇政府出具的《工作联系书》载明：由我单位施工的沙县第二中学科技楼，基础和二层楼板工程已完毕，元月15日经三明市三水监理咨询有限公司审核批示该阶段进度款为78.8万元，我单位于元月28日实收该阶段进度款56万元，尚欠22.8万元未付，3月15日三水公司审核批示另阶段进度款为62万元，两笔进度款共计84.8万元，至今我司项目部均未收到以上两笔款项，我司项目部已无款再垫付，为确保施工进度和能够及时把农民工工资发放到位以防停工待料延误工期，请给与支持办理划拨两阶段进度款项。同日，夏茂镇政府在该联系书中作出说明：由于省级每平方补660元专款未下达影响了进度款，现正在办理。6、2011年5月19日，项目监理机构三明市三水监理咨询有限公司致夏茂镇政府的《工程款支付证书》载明：根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款共56万元。请按合同规定及时付款。其中承包单位申报款64万元，经审核承包单位应得款为56万元，本期应付款为56万元。备注：该工程已封顶，工程质量符合要求，根据施工合同的约定，本期应付已完工程量的80%作为进度款，即56万元，具体支付以业主审定为准。7、2011年7月9日，阳光公司致夏茂镇政府《施工联系单》载明：鉴于2011年7月8日下午，三明市建设执法检查组，对由我司承建的沙县第二中学科技楼进行了质量、安全综合治理检查，经检查发现存在部分较严重的问题，现已被勒令暂停施工。因检查现场未有业主代表，今我司项目部特将此情况向业主如实反馈，妥否停工。（1）因本工程未办理《施工许可证》严禁无证施工予以立即停工；（2）孔桩基础大应变及动测检测资料未提供到检查现场。同日，夏茂镇政府在该联系单中说明：按三明市建设执法检查组处理办法执行。8、2011年9月28日，阳光公司沙县第二中学科技楼工程项目部向夏茂镇政府出具的《工作联系书》载明：由我单位施工的沙县第二中学科技楼，现已进入装修收尾阶段，由于贵方在5月份方把之前所欠的施工进度款84.8万元分批拨还我方，于6月15日经审批须拨66万元施工进度款，我方项目部实收到35万元，此间我方项目部克服资金困难今已完成6、7、8、9月的施工进度款项94万元，与之前所欠的进度款125万元，我方项目已经无款再垫，为确保施工进度和能够按时把农民工工资及时发放到位以防止停工待料延误工期，请给予支持办理划拨所欠的施工进度款为盼。夏茂镇政府在该联系书中作出说明：由于上级部门拨付工程款未能及时到位，影响了进度款的拨付，现正在协调办理。9、2011年12月25日，项目监理机构三明市三水监理咨询有限公司致夏茂镇政府的《工程款支付证书》载明：根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款共36万元。请按合同规定及时付款。其中承包单位申报款725505元，经审核承包单位应得款为36万元，本期应付款为36万元。备注：本期完成工程量45万元，工程质量符合要求，根据施工合同约定，本期应付工程进度款36万元，具体支付以业主审定为准。10、2012年12月10日，三明市三水监理咨询有限公司出具的《沙县夏茂二中科技楼工程初验整改通知书》载明：2012年12月10日上午由监理单位组织业主、设计、施工单位等代表对沙县夏茂二中科技楼工程进行了初验，在初验过程中发现存在以下问题，请及时整改：
一、土建工程：（1）局部走廊地面（二、三层）表面粗糙，应返工处理；二层走廊侧面有一跨栏杆垂直度不足；所有外墙栏杆高度不足；层面栏杆过长，锚固点不足应加强，扶手连墙点焊接不符合要求，焊点偏少；（2）室外散水坡与主题结构未分离；（3）所有铝合金窗未装限位器，所有进户门无门碰，个别门锁已松动；（4）组合窗距离地面高度0.9米以下未使用安全玻璃，且局部未玻璃胶；（5）局部外墙卫生清理不彻底且室外卫生未处理；（6）屋面局部沉降缝镀锌铁皮已脱胶，屋面伸缩缝锯缝宽度不足；（7）底层走廊有一扇铝合金窗安装测斜，应返工处理；（8）底层排气扇应安装防护网；（9）墙面原渗水不为应重新铲除另行施工；（10）黑板未施工；（11）大堂路口第一踏步高度、宽度与图纸踏步尺寸不符，大堂门使用拉闸们是否妥当。
二、水电工程：（1）电缆桥架连接未用阮铜排连接，且安装不平整；（2）等电位未用铜鼻子连接；（3）配电箱无铭牌标识；（4）弱电箱未安装盖板；（5）天台壁无通电、通水试验（水电未进入）；（6）二层有一消火栓安装不平整；（7）屋面防雷引下线应与不锈钢栏杆连接且防雷引下线无试点；（8）屋面通气管无风帽应加管箍。11、2013年1月6日，阳光公司沙县第二中学科技楼工程项目部向三明市三水监理咨询有限公司出具的《整改反馈报告单》载明：你单位在沙县第二中学科技楼初验所签隐患和问题，我公司已按照规范、规定要求进行了整改，并将具体整改情况作出详细报告。夏茂镇政府于2013年1月24日在该报告单中签署“属实”并加盖单位公章，三明市三水监理咨询有限公司签署“经核，以上问题已整改”并加盖单位公章。12、2013年8月20日，三明市三水监理咨询有限公司向阳光公司出具的《沙县夏茂二中科技楼工程终验整改通知书》载明：2013年8月20日上午由业主组织建设局相关人员、监理、设计、施工单位等代表对沙县夏茂二中科技楼工程进行了终验，在终验过程中发现仍存在以下问题，望及时整改：
一、土建工程：（1）屋面分仓缝宽度不足，应切割至2CM用沥青砂浆灌填密实，局部裂缝应切割平整重新修补。（2）二次整改的安全玻璃固定的玻璃胶填抹不平整。（3）局部室外栏杆高度不足1.1米，且个别栏杆空隙间距大于11CM，应整改。（4）局部走道积水平整度较差。（5）楼梯休息平台处组合窗上下层空隙未设置防火封堵板。（6）铭牌标志未施工，屋面上人天窗未设置风钩。
二、水电工程：（1）电缆桥架安装不平整。（2）屋面防雷引下线未与不锈钢栏杆和消火栓管网联结。（3）楼层走道吸顶灯应改成消防应急吸顶灯。（4）化验室排气扇功率不够，且电源插座二孔插应改成带接地三孔插。（5）屋面雨水管无雨水罩，单立透气管不为应加装大二级的管套加强强度。（6）屋面楼梯顶部无雨水管。13、2013年9月9日，阳光公司将编制的沙县第二中学科技楼工程《竣工结算书》通过EMS邮政特快专递向夏茂镇政府寄送。14、2013年9月13日，夏茂镇政府向阳光公司出具的《工作联系函》载明：你公司承建的沙县夏茂二中科技楼工程于2013年8月20日上午，由我方组织县质检站、监理、设计、施工等单位相关人员进行了终验。终验时，提出了仍需整改的问题，我方于2013年9月6日将工作联系函发予你公司，要求按终验整改通知书的要求进行整改，并确保二中在新学期科技楼可以正常使用。但截至目前，你方仍未按照通知要求进行整改，为了确保学校的正常教学需要，望你公司引起高度重视，于2013年9月16日前将科技楼的所有锁匙交由校方保管，并于2013年9月20日前整改到位交付学校使用，否则我方将采取强制措施，并上报主管部门进行处理。15、2013年9月28日，夏茂镇政府向阳光公司出具的《关于沙县夏茂二中科技楼工程交付使用事宜的函》载明：贵公司承建的沙县夏茂二中科技楼工程于2013年8月20日上午，由我方组织质检站、监理、设计、贵单位等人员进行了终验。终验时，提出了仍需整改的问题，监理单位也下发了整改通知书，因贵公司迟迟未进行整改，我单位分别于2013年9月6日、9月13日两次发工作联系函，要求于2013年9月16日前将科技楼的所有锁匙交由校方保管，并于2013年9月20日前整改到位交付学校使用。但截至目前，贵公司仍未组织相关人员进行整改，不予交付钥匙，导致二中学生无法按时使用该科技楼，影响教学进度。为了确保学校的正常教学需要，若贵公司截止10月9日前仍旧未进行整改及交付钥匙，我单位将采取一定措施，于2013年10月10日拆除门锁，以满足学生使用要求，而由此造成的后果及损失，由贵公司承担。16、2014年1月15日，夏茂镇政府向沙县人民政府出具的《关于要求协调解决沙二中科技楼建设工程尾款拨付问题的报告》载明：沙县二中科技楼工程，占地面积826平方米，总建筑面积3008平方米。于2010年经公开招标后，由阳光公司中标。2010年10月21日，夏茂镇政府与该公司签订了施工合同，合同价款3601277元，工期为220元。该工程于2012年12月10日组织县教育局、建设等相关部门进行了初步验收，提出了整改意见，要求施工单位按要求整改到位后再提请终验。经多次催促，施工单位经过近8个月的整改，于2013年8月20日上午组织了终验。在施工过程中，因设计变更、孔桩超深、二次装修、主材费用上涨等原因，造成工程款超过预算，超过合同价款。根据上级规定，决算价超过中标价20%的项目的竣工结算需经造价咨询公司审核确认、县相应部门召开专题会议认可。截止终验前，我单位已按照有关合同约定，支付工程款共计411万元。目前，我方已委托造价咨询公司对沙二中科技楼建设项目工程结算进行审核，送审造价6366788元，审核公司已出具初步审核意见，工程款造价合计5325448元。根据福建省财政厅、发展和改革委员会、建设厅、审计厅《关于印发福建省房屋建筑和市政基础设施工程价款结算暂行办法的通知》（闽财建（2007）157号）第二十三条之规定，当事人对竣工结算审核报告存在争议的，无争议部分价款应当依照合同约定限期先行支付，争议部分的竣工价款可以暂缓结算，并按合同约定的争议处理办法处理。经阳光公司初审，无意见造价款5325448元，争议部分的价款待年后双方进一步协商，目前夏茂镇政府已支付411万元，未付工程款约1215448元，现年关将近，为解决农民工工资问题，恳请县政府召开由住建、财政、审计、纪委、教育等部门参加协调会，研究工程款支付问题。17、本院根据案件审理需要，经阳光公司和夏茂镇政府同意，依法委托福建省明建工程咨询有限公司（以下简称明建公司）对涉案沙县第二中学科技楼工程造价进行司法鉴定，明建公司于2016年4月8日出具沙县第二中学科技楼工程《鉴定报告》，鉴定结论为：沙县第二中学科技楼已确定部分工程造价5355210元。不含以下不确定的内容，需由法院判决或双方协商确定其造价：（1）尚未计入造价的施工电梯天数170天中：①如因夏茂镇政府原因导致使用天数增加的，造价可增加施工电梯使用费（按509元／天计）；②如因夏茂镇政府原因导致停工的，造价可增加施工电梯停滞费（按208元／天计）；③如因阳光公司原因导致使用天数增加的，不可增加费用。（2）如因夏茂镇政府原因导致停工的，应计停工期间窝工补偿费（按停工期间福建省人工单价文件计，并提供窝工工日数）。（3）如因夏茂镇政府原因导致工期延误至2012年之后的，2012年之后施工的人工单价可按闽建筑函（2012）4号文计（需划分2012年内施工的内容）。（4）如因阳光公司原因导致工期延误的，应从工程造价中扣除工期延误违约金（根据合同约定每延误一天罚款1000元，上限为工程总造价的5%）。（5）夏茂镇政府迟付的进度款，根据合同约定应计的贷款利息。（6）如阳光公司在2010年已经完成孔桩和基础梁的情况属实，应扣除已经计入工程造价的2011年度人工费价差17740元。（7）1-4层走廊墙面、天棚外墙乳胶漆，如非阳光公司责任导致重新施工的情况属实，工程造价可增加40500元。经查，阳光公司与夏茂镇政府在合同中约定沙县第二中学科技楼土建及安装工程工期总日历天数220天，阳光公司于2010年10月23日开工建设，2010年12月14日前桩基施工完成，2013年8月20日竣工验收，并于2013年9月交付夏茂镇政府实际使用。虽然阳光公司实际施工天数超过合同约定天数，但根据《工作联系单》、《关于要求协调解决沙二中科技楼建设工程尾款拨付问题的报告》等在案证据，可以证实夏茂镇政府未按约支付工程款、未取得《施工许可证》被建设部门勒令暂停施工以及涉案工程存在工程量增加、设计变更等事实，且双方对增加部分工程量未约定工期。据此，根据《建设工程施工合同》中关于“发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”和“因（工程设计）变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延”的约定，工期延误的责任不可归责于阳光公司，由此造成的损失应由夏茂镇政府承担。根据明建公司关于“尚未计入造价的施工电梯天数170天中，如因夏茂镇政府原因导致使用天数增加的，造价可增加施工电梯使用费（按509元／天计）；如因夏茂镇政府原因导致停工的，造价可增加施工电梯停滞费（按208元／天计）”和“如阳光公司在2010年已经完成孔桩和基础梁的情况属实，应扣除已经计入工程造价的2011年度人工费价差17740元”的鉴定结论，涉案工程应增加施工电梯使用费86530元（170天×509元／天）和施工电梯停滞费35360元（170天×208元／天），并扣除2011年度人工费价差17740元。此外，夏茂镇政府未举示证据证明1-4层走廊墙面、天棚外墙乳胶漆重新施工系因阳光公司原因所致，故根据明建公司的鉴定意见，涉案工程造价另可增加40500元。综上，本案讼争工程总造价5355210元＋86530元＋35360元-17740元＋40500元=5499860元。
本院认为，夏茂镇政府与阳光公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。阳光公司依约履行了施工义务，夏茂镇政府已实际取得并使用了讼争工程，负有依约付款义务。为确保案件处理结果的公平公正，应按鉴定机构出具的鉴定意见作为认定本案讼争工程造价的依据，故本案讼争工程总造价为5499860元，扣除已支付的工程进度款4610000元，夏茂镇政府还应支付阳光公司工程款889860元。根据《建设工程施工合同》的约定，夏茂镇政府应在收到结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人在收到竣工结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。本案中阳光公司于2013年9月9日通过EMS邮政快递将竣工结算资料寄送夏茂镇政府，夏茂镇政府收到竣工结算资料后未按约定及时审核确认，故夏茂镇政府应从2013年10月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向阳光公司支付拖欠工程款利息，同时还应承担因涉案工程司法造价鉴定支出的鉴定费用。综上，阳光公司的上诉请求部分成立。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，
判决如下：
一、维持福建省沙县人民法院（2015）沙民初字第1109号民事判决第二项，即“驳回沙县夏茂镇人民政府的诉讼请求”；
二、撤销福建省沙县人民法院（2015）沙民初字第1109号民事判决第一项，即“驳回福建省三明市阳光工程建设有限公司的诉讼请求”；
三、被上诉人沙县夏茂镇人民政府应于本判决生效后十日内支付上诉人福建省三明市阳光工程建设有限公司工程款889860元；
四、被上诉人沙县夏茂镇人民政府应于本判决生效后十日内支付上诉人福建省三明市阳光工程建设有限公司逾期支付工程款利息（该利息以尚欠工程款889860元为基数，从2013年10月8日起至本判决确定的履行期限内支付工程款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算）；
五、驳回上诉人沙县夏茂镇人民政府的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费16566元，减半收取8283元，由沙县夏茂镇人民政府负担6403元、福建省三明市阳光工程建设有限公司负担1880元；一审反诉案件受理费2525元，减半收取1262.5元，由沙县夏茂镇人民政府负担。二审案件受理费16566元，由沙县夏茂镇人民政府负担12806元、福建省三明市阳光工程建设有限公司负担3760元；鉴定费31500元，由沙县夏茂镇人民政府负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈 少 华
审 判 员 吴 江 华
代理
审判员 吴 良 盛
二〇一六年八月十五日
书 记 员 陈玉麒（代）附：主要法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 微信公众号“”