湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终3296号
上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北山河律师事务所，住所地武汉市江汉区新华路***号南达大楼*****楼。
负责人：魏东，主任。
委托代理人：甘泉，湖北山河律师事务所律师。
委托代理人：周俊峰，湖北山河律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北美安房地产开发有限公司，住所地武汉市武昌区中北路1号楚天都市花园D座7楼B室。
法定代表人：李能艳，董事长。
委托代理人：李百平，该单位工作人员。
上诉人湖北山河律师事务所（以下简称山河所）、上诉人湖北美安房地产开发有限公司（以下简称美安公司）因委托合同纠纷一案，不服武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第03930号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山河所上诉请求撤销原判，改判美安公司支付律师代理费40万元。上诉理由：1、原审法院依据武汉市中级人民法院作出的（2012）鄂武汉中民商初字第00175-2号民事裁定书中表明了财产保全事实，来推断上诉人应当知道该事实，显然犯了逻辑错误。首先，该财产保全是在双方发生委托代理关系之前，被上诉人办理的，上诉人没有参与，也不知情。其次，00175-2号民事裁定书也不是上诉人签收的，上诉人无从知道该裁定书的内容。第三，被上诉人也没有告知上诉人该财产保全的事情。被上诉人与天明所解除代理关系时，没有办理前期代理工作的移交清单，是被上诉人与前代理人交接工作上的失误，因此上诉人，也无从具体知道前期代理人做了哪些工作，有哪些注意事项。上诉人不应当为被上诉人与前期代理人之间工作上的失误承担责任，这对上诉人来说也是不公平的。第四，2013年2月21日得知该财产保全账户上钱己被划走，如果是上诉人履行职责不力所致，被上诉人当时就会追究上诉人的责任，与上诉人解除代理关系，但是被上诉人仍要上诉人继续代理，直至一审判决后，还继续依据《委托代理合同》支付了30万代理费，包括当时的上诉状都是上诉人书写的，可见上诉人不存在履行职责不力情形。总之，原审法院在没有证据证明的情况下主观臆断推测上诉人应当知道该财产保全事实，进而认定上诉人履行职责不力，显然是犯了主观臆断的逻辑错误。2、原审法院认为被上诉人更换代理人事出有因，且上诉人实际并未代理案件的二审，故对上诉人的诉讼请求不予支持的理由也不成立。首先，被上诉人更换代理人的目的是因为轻信他人承诺能在二审期间为其争取更大的利益，而并非因为上诉人存在履行职责不力情形。其次，上诉人未代理案件的二审，也是因为被上诉人无故终止代理合同所致，责任在被上诉人。第三，从二审判决结果来看，还不如上诉人代理的一审判决结果，映证了上诉人在代理案件期间充分维护了上诉人的合法权益。第四，根据双方《委托代理合同》第四条第二款明确约定，如被上诉人无故终止，其代理费不予退还，且未支付的代理费应一次性支付完毕。根据判决书所述，被上诉人在未与上诉人协商达成一致的情况下，擅自更换二审委托代理人，导致《委托代理合同》实际被终止。据此应当认定被上诉人为无故终止代理合同，被上诉人应当将未支付的代理费一次性支付完毕。可见，原审法院认为被上诉人更换代理人事出有因，且上诉人实际并未代理案件的二审，故对上诉人的诉讼请求不予支持的理由也不成立。被上诉人应当按照双方《委托代理合同》约定，支付剩余律师费。综上所述，上诉人与被上诉人经平等自愿协商签订《委托代理合同》，被上诉人应当按照合同约定履行，然而被上诉人未经协商擅自将委托事项交给他人办理，使上诉人代理工作无法继续进行，被上诉人的行为显然违约，是违法单方解除合同、无故终止委托代理关系的行为。被上诉人应当承担违约责任并按照合同约定将尚未支付的律师代理费40万元一次性支付完毕。美安公司上诉请求撤销原判第二项，依法改判由山河所返还律师代理费60万元及利息。事实和理由：
一、程序上的表述错误。上诉人在答辩期内向一审法院递交了《民事反诉状》，而并非一审判决书中表述的“被告美安公司在法庭辩论结束前提出反诉”。
二、关于案由定性错误。上诉人与被上诉人于2012年9月8日签订的《委托代理合同》，其内容包含了一审、二审、执行程序中的所有法律事务，因此，不能简单地依照最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》第104条第（4）项，将案件案由确定为“委托合同纠纷”，而应根据该规定第120条第（4）项，将案件案由确定为“法律服务合同纠纷”。否则，将会使被上诉人逃脱在代理法律事务中拒不办理执行（指诉请中的调解部分）、财产保全不足额等方面的法律责任。
三、关于判决适用法律错误。既然一审判决确认了被上诉人“履行职责不力”的违约法律事实，那么上诉人解除与被上诉人之间的《委托代理合同》，就不是“无故终止”的问题，更不存在承担任何违约责任，既然被上诉人“履行职责不力”在先，那么根据《委托代理合同》第四条第一款，被上诉人（乙方）因“……履行职责不力损害甲方利益的，其代理费全部退还甲方”的约定，被上诉人应将其已收取的代理费60万元人民币及相应的利息一并退还给上诉人。山河所向一审法院起诉请求：判令美安公司支付山河所律师代理费40万元。美安公司向一审法院反诉请求：判令山河所立即向美安公司退还律师代理费60万元人民币，及以60万元为基数按国家银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：美安公司委托湖北天明律师事务所（以下简称天明所）代理与武汉华星房地产有限公司（以下简称华星公司）合作开发合同纠纷一案的诉讼事务。2012年6月15日，美安公司向武汉市中级人民法院提出诉前财产保全申请，2012年6月19日武汉市中级人民法院作出（2012）鄂武汉中立保字第00049号民事裁定书，裁定冻结华星公司银行账户存款人民币41078566.98元，实际冻结华星公司在中国建设银行武汉铁路支行尾号为＊02366的账户存款金额6082099.87元，并查封华星公司位于武汉市东西湖区养殖场姑李路88号华星龙城D区龙枫苑商网A、B、C栋房产，该房产合计20间，建筑面积约1497.70平方米，估价2907.48万元。2012年6月28日，美安公司向武汉市中级人民法院起诉与华星公司项目转让合同纠纷一案。2012年7月10日，华星公司向武汉市中级人民法院提出申请，认为中国建设银行武汉铁路支行尾号为＊02366的账户系其企业基本账户，冻结该账户严重影响了企业的正常经营，要求解除对该账户的冻结。2012年7月19日，武汉市中级人民法院作出（2012）鄂武汉中民商初字第00175-1号民事裁定书，裁定将华星公司在中国建设银行武汉铁路支行尾号为＊02366的基本账户解冻，并将上述账户中的银行存款6082099.87元转移至华星公司在中国农业银行武汉将军路支行尾号为＊0×××11的账户中继续冻结。因天明所签收了该民事裁定书，美安公司认为天明所损害了其合法权益，与天明所解除了委托代理合同。2012年9月8日，美安公司与山河所签订《委托代理合同》，美安公司作为甲方，山河所作为乙方，双方均在合同尾部加盖公章。双方约定：“一、乙方接受甲方委托，指派律师为甲方与华星公司项目合作开发合同纠纷案的一、二审、执行的代理人。
二、乙方律师接受委托后必须根据《中华人民共和国律师法》之规定，尽职尽责地依法维护甲方的合法权益，并按时出庭执行职务。
四、如乙方无故终止履行合同，以及因过错或履行职责不力损害甲方利益的，其代理费全部退还甲方。如甲方无故终止，其代理费不予退还，且未支付的代理费应一次性支付完毕。
六、经双方协定甲方须向乙方支付律师包干代理费共计100万元（但不包括第七条约定的费用）。付款时间为：于本合同签订之日起三日内甲方应向乙方支付人民币30万元；收到一审判决书（或其他法律文书）之日起三日内甲方应向乙方支付人民币20万元；如一审上诉，则于华星公司（或甲方）上诉之日起三日内甲方应向甲方（此处应为“乙方”的笔误）支付人民币10万元；二审判决书（或其他法律文书）生效之日起三日内甲方应向乙方支付人民币40万元（如一审不上诉，则甲方应于判决书或其他法律文书生效之日起三日内向乙方支付人民币50万元）。乙方无条件代理甲方执行。
十一、本合同有效期限：自签订之日起至本案诉讼活动（包括本案的非诉讼）终结时止（判决、调解法律文书生效、执行、案外和解及撤销诉讼）。”2012年9月26日，武汉市中级人民法院作出（2012）鄂武汉中民商初字第00175-2号民事裁定书，该裁定书载明该院（2012）鄂武汉中立保字第00049号民事裁定书以及（2012）鄂武汉中民商初字第00175-1号民事裁定书财产保全的内容，并载明：2012年7月13日，美安公司向武汉市中级人民法院提出申请，因该案保全财产不足，要求在2350万元等额价值范围内查封华星公司位于东西湖区姑李路以东至张公堤以北地块C区部分。该院经审查认为美安公司对保全不足部分的财产申请查封符合法律规定，故裁定查封华星公司位于东西湖区姑李路以东至张公堤以北地块C区部分（土地证号：东国用（2003）第TD2003-0**号；使用面积20886.51平方米）土地使用权（在2038万元等额价值范围内）。2013年2月21日，武汉市中级人民法院根据美安公司的申请拟对华星公司农行将军路支行账户6082099.87元存款继续冻结，经查询华星公司在农行将军路支行尾号为＊0×××11账户存款仅余123988.97元，余款5958110.90元已被华星公司转走。2013年5月17日，武汉市中级人民法院作出（2012）鄂武汉中民商初字第00175-4号民事裁定书，认为诉讼中财产保全裁定的效力应维持到生效的法律文书执行时止，华星公司将其农行将军路支行银行存款5958110.90元转走导致财产保全不足额，美安公司申请冻结华星公司银行存款3450万元超过该案财产保全标的额，可在其财产保全不足额600万元范围内对华星公司继续采取保全措施，故裁定将华星公司在中国建设银行武汉铁路支行尾号为＊02366账户存款600万元划至其在农行将军路支行尾号为＊0×××11账户继续冻结。2013年9月23日，武汉市中级人民法院作出（2012）鄂武汉中民商初字第00175-7号民事裁定书，裁定冻结华星公司银行存款600万元，如冻结不足，查封其相应价值的其他财产。2013年3月22日，武汉市中级人民法院作出（2012）鄂武汉中民商初字第00175号民事调解书，对美安公司与华星公司就单个争议事项即华星龙城二期D区4、5、6号楼之间的商网A、B、C计20间门面分配达成的协议予以确认。因华星公司不履行该调解书确定的义务，2013年6月4日，美安公司向武汉市中级人民法院申请执行，2013年6月13日，武汉中级人民法院作出（2013）鄂武汉中执字第00250号执行裁定书，裁定该案指定由武汉市洪山区人民法院执行。2014年2月，武汉市洪山区人民法院依据武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中民商初字第00175号民事调解书，向华星公司发出执行通知，并作出（2013）年鄂洪山法执字第00440-1号执行裁定书，裁定冻结或扣划被执行人华星公司银行存款计人民币703386元。2014年2月19日，该院向中国建设银行武汉铁路支行送达协助扣划存款通知书，将华星公司在建行铁路支行尾号为＊02366账户下的703386元扣划至武汉市洪山区人民法院银行账户。2013年12月10日，武汉市中级人民法院作出（2012）鄂武汉中民商初字第00175号民事判决书，判决书中载明山河所律师甘泉及美安公司员工李百平作为美安公司的委托代理人到庭参加诉讼。判决：1、华星公司返还美安公司代缴的税款余额1888.963922万元及其利息；2、华星公司支付美安公司D区税款产生的滞纳金1.108366万元和罚款1.787338万元；3、华星公司返还美安公司外墙修改费130万元、白蚁费5.8402万元，及其利息；4、华星公司返还美安公司广场道路工程费用150万元，藕塘填土、循环道路等工程310.8万元，及其利息；5、华星公司支付美安公司违约金96万元；6、华星公司支付美安公司D区便民店建设成本126.675286万元；7、美安公司支付华星公司D区便民店土地成本134.469716万元。美安公司及华星公司均不服判决，提起上诉。2014年11月26日，湖北省高级人民法院作出（2014）鄂民一终字第00032号民事判决书，判决书中载明湖北聚力律师事务所律师陈欣以及美安公司员工李百平作为美安公司委托代理人到庭参加诉讼。该院认为一审判决事实部分不清、适用法律部分错误，予以纠正，对华星公司关于驳回美安公司要求返还广场道路工程费150万元、循环道路等工程费310.8万元及利息的上诉理由成立，予以支持。2015年3月26日，美安公司对山河所发出回复函，表示美安公司已收到山河所于2014年3月19日和2015年3月24日的《律师函》，并认为，山河所律师作为我公司委托的专业代理律师直至一审终结时止，不仅未善尽职业律师的法定义务，而且还存在保全款项流失、审判期限超长、案件调解部分的执行事务未参与、案件上诉期限拖延等方面无法谅解的重大过错。山河所认为美安公司无故终止合同，损害山河所的权益，故诉至原审法院，请求判令美安公司支付山河所律师代理费40万元。美安公司亦提出反诉，请求判令山河所退还律师代理费60万元及利息。经原审法院主持调解，双方未能达成协议。山河所、美安公司均确认美安公司已按照《委托代理合同》的约定，分三次将60万元律师代理费支付给山河所。一审法院认为，山河所与美安公司于2012年9月8日签订的《委托代理合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，当属有效，法院依法予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，该《委托代理合同》对双方均具有法律约束力。双方是否有违约行为系本案的争议焦点。山河所于2012年9月8日接受美安公司的委托，指派律师作为美安公司与华星公司的项目转让合同纠纷案件的委托代理人参加诉讼。2013年2月21日，武汉市中级人民法院根据美安公司的申请拟对华星公司农行将军路支行账户6082099.87元存款继续冻结，经查询华星公司在农行将军路支行尾号为＊0×××11账户存款仅余123988.97元，余款5958110.90元已被华星公司转走。根据双方签订的《委托代理合同》：“一、乙方接受甲方委托，指派律师为甲方与华星公司项目合作开发合同纠纷案的一、二审、执行的代理人。
二、乙方律师接受委托后必须根据《中华人民共和国律师法》之规定，尽职尽责地依法维护甲方的合法权益，并按时出庭执行职务。
四、如乙方无故终止履行合同，以及因过错或履行职责不力损害甲方利益的，其代理费全部退还甲方。如甲方无故终止，其代理费不予退还，且未支付的代理费应一次性支付完毕”的约定，山河所接受委托后，理应尽职尽责地依法维护美安公司的合法权益。对冻结华星公司6082099.87元存款的行为，虽发生在山河所接受代理之前，但其接受代理后，武汉市中级人民法院作出的（2012）鄂武汉中民商初字第00175-2号民事裁定书已明确表明了财产保全的事实，山河所应当知道该事实，但山河所履行职责不力，致使原冻结期满后华星公司账户中已冻结款项中的5958110.90元被转走，对此山河所应承担相应的责任。美安公司认为山河所在代理一审诉讼过程中未尽责保全全部财产，续保不力，审限严重超期，损害了自己的合法权益，而在未与山河所协商达成一致的情况下，擅自更换二审委托代理人，导致《委托代理合同》实际被终止，对此亦应承担相应的责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，山河所与美安公司在履行《委托代理合同》的过程中，虽按约定各自履行相应的职责，但均存在违约行为，应当各自承担相应的责任。山河所已完成一审期间的代理工作，美安公司亦自愿支付了上述期间的代理费用，故对美安公司的反诉请求法院不予支持；山河所在履行合同义务时，未尽职尽责地为美安公司提供法律服务，美安公司更换代理人事出有因，且山河所实际并未代理案件的二审，故对山河所的诉讼请求法院亦不予支持。山河所认为其接受代理后追加申请了土地保全并且其价值远远超出本案诉讼授权范围，美安公司的利益并没有受到损害的观点，根据武汉市中级人民法院于2012年9月26日作出的（2012）鄂武汉中民商初字第00175-2号民事裁定书，原审认为，美安公司向武汉市中级人民法院提出申请保全土地的时间为2012年7月13日，是山河所接受委托之前，而非其接受代理后的行为；且山河所的上述观点，可以否认其主张的不知道华星公司存款6082099.87元已被冻结的事实，故法院对山河所的抗辩主张不予支持。美安公司认为山河所在代理活动中存在审判期限超长、案件调解部分的执行事务未参与、案件上诉期限拖延等方面的过错，因武汉市中级人民法院在审理过程中，存在有反诉期限、鉴定期限、调解期限等法定扣除审限事由，故美安公司的该项主张，法院不予支持。原审判决：
一、驳回湖北山河律师事务所的全部诉讼请求。
二、驳回湖北美安房地产开发有限公司全部反诉请求。本案案件受理费7300元，由湖北山河律师事务所负担；反诉案件受理费4900元，由湖北美安房地产开发有限公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明，一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，山河所与美安公司的《委托代理合同》所约定的内容，是山河所接受美安公司的委托，指派律师作为美安公司与华星公司的项目转让合同纠纷案的一、二审、执行的代理人。该合同属于委托合同中的诉讼代理合同，并非为当事人提供非诉讼法律帮助的法律服务合同，故美安公司认为本案案由应为法律服务合同的理由不能成立。根据一审庭审查明的事实，山河所接受美安公司的委托时，美安公司已告知山河所此前查封华星公司600余万且查封不足值。虽然山河所辩称不清楚具体查封时间，本案中也没有证据证明美安公司告知了山河所查封的具体期限，但山河所作为专业诉讼代理机构，对其接手案件中可能影响委托人权利的因素应当主动了解。由于山河所未主动核实财产冻结期限、及时申请续冻，致使冻结期满后华星公司账户中款项被转走，应认定山河所在履行诉讼代理合同过程中存在瑕疵。山河所在一审诉讼过程中代理行为细节上存在不足，且山河所未再代理该案二审及执行中的事务，对山河所要求美安公司支付合同约定的一、二审、执行全部代理费用的诉讼请求，本院不予支持。山河所接受美安公司的委托后，除前述细节存在瑕疵外，按双方合同约定完成了一审期间的代理工作，美安公司亦已在一审宣判后自愿按合同支付了相应的代理费用，对美安公司要求返还已支付代理费用的反诉请求，本院亦不予支持。综上所述，山河所、美安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12200元，由湖北山河律师事务所负担7300元，由湖北美安房地产开发有限公司负担4900元。本判决为终审判决。
审判长 杨俊广
审判员 徐子岑
审判员 赵文莉
二〇一六年八月十五日
书记员 李琪凌 微信公众号“”