福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终2306号
上诉人（原审原告）：杨秀柱，男，1980年1月17日出生，汉族，住山东省莱芜市莱城区。
委托诉讼代理人：林斌，福建通享律师事务所执业律师。
被
上诉人（原审被告）：福州海上明珠大酒店有限公司，住所地福建省福州市马尾区罗星塔南侧。
法定代表人：刘明珠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林仙敏，男，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：祝爱莲，女，系该公司工作人员。
上诉人杨秀柱因与被上诉人福州海上明珠大酒店有限公司（以下简称海上明珠酒店）劳动争议纠纷一案，不服福州市马尾区人民法院（2016）闽0105民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨秀柱上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判支持杨秀柱的原审诉讼请求；3.本案全部诉讼费由海上明珠酒店承担。事实与理由：
一、杨秀柱于2011年3月18日受聘于海上明珠酒店，入职后工作认真负责，遵守法律法规及公司各项规章制度。2015年3月1日，杨秀柱得知妻子突然早产，因部门经理已回湖南老家，无法联系，故杨秀柱在向林仙敏总经理说明事情原委并按其指示向张祖俊主管报备后回山东老家。此后因孩子突发病症被送往医院治疗，几经周折，杨秀柱于2015年3月25日回到海上明珠酒店上班。2015年3月30日，海上明珠酒店突然通知杨秀柱，以杨秀柱旷工多日为由，作出开除杨秀柱的决定。2015年3月2日至2015年3月21日均系杨秀柱在春节期间上班及加班的补休及陪产假期间，故海上明珠酒店属于违法解除劳动合同。
二、杨秀柱在海上明珠酒店上班每日工作8小时，每周工作6天，但海上明珠酒店从未按国家规定安排调休或给予补偿，应支付加倍工资；
三、海上明珠酒店未对2015年春节法定假日工作进行补偿，也为全额及时为杨秀柱缴纳社会保险；
四、杨秀柱在海上明珠酒店工作满4年，失业保险金交了近4年的时间，海上明珠酒店单方面解除了劳动合同，且没有及时为杨秀柱办理失业保险金事宜，导致杨秀柱的失业保险金无法正常领取，因此杨秀柱的失业保险金的损失应由海上明珠酒店负责。海上明珠酒店答辩称：原审法院的判决正确，请求维持原判。杨秀柱向原审法院起诉请求：1.海上明珠酒店支付经济补偿金10144元；2.海上明珠酒店支付赔偿金20288元；3.海上明珠酒店支付加班工资，其在一般加班工资36504元（208日×117元／日×150%），法定节假日加班工资1053元（3日×117元／日×300%）；4.海上明珠酒店支付带薪年休假工资7020元（20日×117元／日×300%）；5.海上明珠酒店支付违法解除劳动关系导致的误工费7608元（2536元／月×3个月）；6.海上明珠酒店支付失业保险金6552元；7.海上明珠酒店补缴杨秀柱2011年度医疗保险。原审法院认定事实：2011年3月18日，杨秀柱到海上明珠酒店工作，并先后连续三次签订《劳动合同》，合同约定的劳动期限为2011年3月18日至2015年3月31日，海上明珠酒店安排杨秀柱从事保安部领班工作。《劳动合同》第八条约定：甲乙双方需要解除劳动合同的，提出解除劳动合同的一方应提前30日以书面形式通知对方。杨秀柱2011年入职时，海上明珠酒店向杨秀柱发放《员工手册》一本，杨秀柱出具一份《个人承诺》，承诺内容为：“本人已经收到酒店所发的《员工手册》，现已仔细阅读下列章节并完全理解手册之内容。本人承诺：在本酒店任职期间，积极响应和严格遵守该《手册》所提出的各项条款与规定，包括以下各项：……员工工作时间、考勤及假期制度……”《员工手册》第三章“员工工作时间、考勤及假期制度”第二条规定：员工应自觉遵守酒店的考勤制度。上下班时应由本人刷卡，并在本部门如实记录实际上岗和离岗时间。第四条规定：员工无故缺勤将被视为旷工。旷工是严重违反酒店规定的行为，连续旷工三天或全年累计旷工三天者，将被解除劳动合同。第八条规定：员工有特殊情况需要请事假（无薪假）应填写《休假申请表》。事假天数在一周以内的，由部门经理／总监审批，并报人事培训部记录；凡连续事假超过一周的，经部门经理／总监审批后，须报人事培训部主管批准。领班、主理、主管、经理级别员工的事假申请须报总经理批准。2015年3月1日，杨秀柱因儿子杨明星出生赶回山东老家，但未按照《员工手册》的规定办理书面请假手续，直至2015年3月25日返回海上明珠酒店处上班。2015年3月30日，海上明珠酒店以杨秀柱在2015年3月15日至3月25日期间无故旷工为由，根据《员工手册》的规定，决定对杨秀柱予以开除处理，解除劳动合同，并书面通知杨秀柱，杨秀柱于3月31日签收通知。另查明，杨秀柱在海上明珠酒店工作期间未按公司规定刷卡签到，杨秀柱离职前一年的月平均工资为2767.4元。海上明珠酒店已为杨秀柱办理了失业保险减员手续。2015年4月23日，杨秀柱向福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会就本案争议申请仲裁，福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会于2016年1月5日作出裁决书，裁决驳回杨秀柱的请求事项。原审法院认为：杨秀柱与海上明珠酒店签订的《劳动合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，予以确认。关于杨秀柱是否存在加班。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果”，海上明珠酒店向杨秀柱发放的《员工手册》第二条规定：“员工应自觉遵守酒店的考勤制度。上下班时应由本人刷卡，并在本部门如实记录实际上岗和离岗时间”，杨秀柱入职时亦承诺严格遵守海上明珠酒店的考勤制度，但因杨秀柱在劳动关系存续期间未按海上明珠酒店规定进行刷卡考勤，使海上明珠酒店无法提供相应的考勤记录，导致难以认定其主张的加班事实存在，应由杨秀柱承担不利的法律后果，故杨秀柱要求海上明珠酒店支付加班费，依据不足，原审法院不予支持。杨秀柱妻子生育，杨秀柱在未办理任何书面请假手续的情况下回家，直至2015年3月25日才返回海上明珠酒店处上班，严重违反了《员工手册》第三章“员工工作时间、考勤及假期制度”第四条和第八条的规定，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项的规定，海上明珠酒店有权解除合同，故杨秀柱要求海上明珠酒店支付经济补偿金和赔偿金，原审法院不予支持。海上明珠酒店提供的工资表系其单方制作，并未经杨秀柱确认，《员工手册》中亦未明确规定工资中已包含年休假工资，故海上明珠酒店主张杨秀柱的工资中已包含年休假工资，原审法院不予采信，海上明珠酒店应依法向杨秀柱支付未休年休假的工资。杨秀柱离职前一年的月平均工资为2767.4元，计算未休年休假的日工资收入为127元／天，杨秀柱主张按117元／天计算，予以支持。杨秀柱在海上明珠酒店处工作超过4年，杨秀柱主张按20天计算年休假天数，未超过《职工带薪年休假条例》第三条规定的天数，予以支持。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，海上明珠酒店应支付给杨秀柱应休未休年休假工资报酬为4680元（117元／天×20天×200%）。杨秀柱要求海上明珠酒店补缴2011年度医疗保险费，不符合《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条的规定，领取失业保险金应由杨秀柱向失业保险机构提出，海上明珠酒店予以配合，本案中，杨秀柱既未申请办理失业登记，亦无证据证明海上明珠酒店不予配合，故其要求海上明珠酒店承担失业保险待遇损失，依据不足，原审法院不予支持。杨秀柱要求海上明珠酒店支付解除劳动关系导致的误工费损失，没有法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条、第八十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决：
一、福州海上明珠大酒店有限公司应于本判决生效之日起七日内支付给杨秀柱应休未休年休假工资人民币4680元；
二、驳回杨秀柱的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杨秀柱负担。本案二审期间，杨秀柱围绕上诉请求依法提交提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
本院认为，杨秀柱提供的证据系逾期提供，其逾期的理由不成立，故本院不予采纳。根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，杨秀柱入职于海上明珠酒店担任领班并签署了《个人承诺》表示其已阅读并理解了《员工手册》的内容，而该《员工手册》明确规定“领班、主理、主管、经理级员工的事假申请须报总经理批准”，而杨秀柱提供的证据不足以证明其已按《员工手册》的规定办理了请假手续，故其主张海上明珠酒店违法解除劳动合同依据不足，原审法院不予支持其经济补偿金、经济赔偿金、违法解除劳动关系导致的误工费的诉讼请求并无不当，予以维持。对于加班费问题，杨秀柱在原审中提供了其与海上明珠酒店综合办林巍巍主管的通话录音，证明其2015年春节期间加班，并于平日加班6天，海上明珠酒店对于录音的真实性无异议，对此予以确认。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”根据海上明珠酒店提供的杨秀柱的工资发放记录，杨秀柱2015年2月的工资为2761.78元，日均工资为127元，杨秀柱以日工资117元标准计算加班工资，予以照准。杨秀柱主张3日的法定节假日工资1053元，因其已领取2015年2月的工资，故海上明珠酒店还应向其支付加班费702元（117元／天×3日×200%）。对于杨秀柱主张的非法定节假日加班工资，其提供的证据仅能证明其加班6天，且其已于2015年3月补休，故其该项主张不予支持。杨秀柱要求海上明珠酒店补缴2011年度医疗保险费用的诉讼请求不属于人民法院审理民事案件的范围，原审法院对此不予支持正确。对于杨秀柱提出的失业保险损失，因其无证据证明海上明珠酒店不予配合其办理领取失业保险金手续，其该项诉讼请求亦不予采纳。原审法院根据杨秀柱离职前一年的平均工资标准，按照杨秀柱主张的日工资标准计算其未休年休假工资工资报酬正确，予以维持。综上所述，杨秀柱的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、维持福州市马尾区人民法院（2016）闽0105民初250号民事判决第一项；
二、撤销福州市马尾区人民法院（2016）闽0105民初250号民事判决第二项；
三、福州海上明珠大酒店有限公司应与本判决生效之日起七日内支付给杨秀柱法定节假日加班工资702元；
四、驳回杨秀柱的其他上诉请求及原审其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由福州海上明珠大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 黄 锋
审 判 员 吴筱洲
法官助理 刘 奕
二〇一六年八月十五日
书 记 员 段 薇 微信公众号“”