湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂05民终1906号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司清江支行。住所地：宜都市陆城长江大道**号。
法定代表人：王进平，该支行行长。
委托诉讼代理人：杨傲，湖北诚业律师事务所律师。一般授权代理。
被
上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1978年2月17日出生，汉族，宜都市人，住湖北省宜都市。
上诉人中国建设银行股份有限公司清江支行（以下简称建行清江支行）因与被上诉人ＸＸ银行卡纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2016）鄂0581民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人建行清江支行的委托诉讼代理人杨傲，被上诉人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建行清江支行上诉请求：依法撤销原判，改判驳回ＸＸ的诉讼请求；或撤销原判，发回重审。事实和理由：
一、原判认定事实不清、证据不足。（一）需要ＸＸ提供的通讯证据，ＸＸ并未提供，对于是否符合交易规则未查清。一审法院为了查清ＸＸ开通快捷支付、进行交易是否收到过建行清江支行的短信验证码，要求ＸＸ提供他的通话记录，但ＸＸ一直未提供。（二）建行清江支行已经举证证明1元钱已由支付宝退款，一审法院未予认定。
二、一审法院适用法律错误。本案属于储蓄合同纠纷，应当有一个基本原则，就是储户存取款项自由原则，即ＸＸ在操作自己账户时，一旦符合了建行清江支行所设定的操作规则和条件，ＸＸ的款项可以自行支取，建行清江支行是无法限制的，只有在ＸＸ存在操作异常时，建行清江支行才能进行限制。一审法院一方面认定本案的损失是由于ＸＸ自行泄露密码和身份信息导致，一方面却又认为建行清江支行存在监管不力的问题，从而划分主次责任，认定建行清江支行存在过错。就本案而言，ＸＸ的一切支付行为均符合建行清江支行的操作规则，所支出的一切款项，应当就是ＸＸ所支付。建行清江支行在发现有些疑问时，也采取了措施，立即通知了ＸＸ，让ＸＸ避免了损失的扩大，建行清江支行已尽到了自己应尽的义务，因此一审法院适用法律错误。ＸＸ辩称，一、关于通话记录，不是不愿意提供，而是不能提供，因为联通公司只能保存半年的通话记录。
二、ＸＸ收到过支付宝公司退的5元钱，但是没有收到过1元钱的退款，所以不知道建行清江支行所称的1元钱退款是否已经退回。3、银行需要承担责任，因为ＸＸ没有收到付款验证码的短信。第三方支付平台支付宝快捷支付预留身份信息、手机号跟银行预留的身份信息、手机号码验证一致后才能开通快捷支付，但是支付宝开通所预留的身份信息、手机号码与ＸＸ在银行预留的不一样，银行却将支付宝快捷支付方式开通，所以，银行应负责有相应的责任。ＸＸ向一审法院起诉请求：
一、判令建行清江支行赔偿ＸＸ各项损失18345.23元；
二、建行清江支行承担本案诉讼费。一审法院认定事实：ＸＸ在建行清江支行办理银行卡一张，卡号为62×××64，该卡由其本人持有使用，该卡于2012年5月13日开通了网上银行渠道服务，于2013年5月9日开通了手机银行渠道服务。2015年4月4日至2015年4月5日，该卡先后消费八笔，金额分别为1元、4889.76元、102元、4987.47元、5元、2800元、1580元、3980元，合计18345.23元，八笔消费中前五笔的商户／网点为支付宝（105330173990015），后三笔的商户／网点为支付宝（中国）（105420173995085）。2015年4月5日早上，在深圳工作的ＸＸ接到055××××5533来电，询问其4月5日的几笔交易是否本人操作，ＸＸ发现有异，随即将银行卡挂失，并建行清江支行知该几笔交易均转账至支付宝账户，ＸＸ遂与支付宝公司联系，按照支付宝公司的要求，ＸＸ于2015年4月5日22时18分到深圳市公安局共乐派出所报案，共乐派出所登记受理。ＸＸ于2015年4月17日回到宜都，到建行清江支行办理《退款函》一份，上传至支付宝公司，2015年5月27日，建行清江支行办理《建设银行快捷支付否认函》一份，由ＸＸ上传至支付宝公司，ＸＸ得到支付宝公司答复称该八笔交易系通过网上银行和快捷支付转账至支付宝账户，未予退款。同时查明，ＸＸ的卡号为62×××64的银行卡于2015年4月5日开通快捷支付服务。一审法院认为，建行清江支行经ＸＸ的申请，向ＸＸ发放银行卡，双方之间存在存款储蓄合同关系，应受法律保护。建行清江支行作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保证储户存、取款安全的义务。建行清江支行吸收ＸＸ的存款，应当维护ＸＸ的存、取款安全，负有保证ＸＸ存款安全及承担随时支付的义务，在付款时就必须履行取款权利人身份审查义务，以识别取款权利人。ＸＸ将自有资金交付建行清江支行进行保管和管理，系基于ＸＸ、建行清江支行均确信对方会秉持最大诚信原则履行合同义务。在卡内资金发生不正常交易后，ＸＸ积极与银行、第三方支付平台客服电话联系并到公安机关报案，在其能力范围内已经积极采取救济措施，符合一名善良人的行为，并没有存在ＸＸ恶意诉讼之类的道德风险行为，本案没有证据表明ＸＸ的银行卡中的款项是其本人或授权他人支取，建行清江支行亦未能提交相关证据，对ＸＸ的存款发生短缺的情形，应推定为被他人盗取。ＸＸ的银行卡账户资金被转移时，银行卡由其本人持有，资金转移的途径均是通过第三方支付平台，即支付宝。用户在注册支付宝时需要绑定银行卡，在选择银行卡绑定之前，网站会提示用户阅读《快捷支付服务协议》，且第三方支付平台的特点是仅需输入银行卡号、身份证号码、手机号、动态验证码等即可完成支付，为客户提供快捷便利服务的同时，也增加了一定的交易风险。因此，中国银监会、中国人民银行2014年《关于加强商业银行与第三方支付机构合作业务管理的通知》要求，银行在用户选择第三方支付平台进行交易支付时，具有一定的风险管控义务。该通知第八条规定：对预留手机号码且设定短信通知的客户，商业银行应在客户进行支付时对第三方支付机构提供的手机号码和银行预留的手机号码进行一次验证，通过后方可进行支付。如果银行已经按照前述要求在业务关联时进行了相关信息验证、确保客户身份真实可靠，在交易时可以无需再次验证。ＸＸ持有的银行卡办理了网上银行、快捷支付业务并预留了本人手机号码，建行清江支行没有提供证据证明在ＸＸ的银行账户与第三方支付机构进行业务关联时对客户的提供的手机号进行了一致性验证，也没有提供证据证明ＸＸ的账户在第三方支付平台进行交易时银行进行了手机号码的验证，建行清江支行对ＸＸ银行账户的交易过程没有尽到审慎审查义务，对交易风险没有尽到提示通知义务，应该对ＸＸ的资金损失承担一定的责任。建行清江支行辩称ＸＸ的损失中已有1元经支付宝公司退款，但未提交充分证据予以证明，对该辩称应不予认可。ＸＸ作为开通了网上银行、手机银行等快捷服务的银行卡持有人，负有审慎操作、谨慎保管相关信息、密码的义务，ＸＸ没有提供证据证明建行清江支行有泄露其个人信息的行为导致其账户资金被转移，因此建行清江支行仅就其未能尽到审查和提示义务对ＸＸ的账户资金损失承担次要责任，ＸＸ的损失18345.23元由建行清江支行承担30%的赔偿责任即5503.57元。综上，一审法院遂根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：
一、建行清江支行于本判决生效之日起十日内赔偿ＸＸ5503.57元；
二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。本案案件受理费258元，因适用简易程序减半收取129元，由ＸＸ负担90元，建行清江支行负担39元。本院二审期间，建行清江支行与ＸＸ均没有提交新证据。建行清江支行申请法院调取ＸＸ是否收到过建行在其银行卡被关联开通支付宝快捷支付时及案涉款项损失发生时所发的验证短信的相应通讯记录。后经本院到中国联通网络通信有限公司宜昌市分公司查证，中国联通网络通信有限公司宜昌市分公司回复结果为：“工信部规定，运营商数据只能保留近半年的记录，以上信息，已无法查证。”对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于ＸＸ是否收到过建行在其银行卡被关联开通支付宝快捷支付时及案涉款项损失发生时所发的验证短信的问题。由于手机网络运营商只保存近半年的数据，因此无法从通话记录上认定ＸＸ是否曾收到过上述验证短信。但建行清江支行既然主张ＸＸ曾经收到过上述验证短信，就对该事实负有举证责任，也应承担举证不能的不利后果。因此，根据现有证据，本院不能认定ＸＸ曾收到过建行在其银行卡被关联开通支付宝快捷支付时及案涉款项损失发生时应发的验证短信。关于ＸＸ是否收到过支付宝公司所退的1元钱的问题。由于建行清江支行主张这一事实却无法提供充分证据予以证明，本院对此不予认定。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：对于ＸＸ发生款项损失18345.23元一事，建行清江支行是否应承担30%的责任。ＸＸ与建行清江支行之间存在储蓄存款合同关系，ＸＸ银行卡内存款发生损失，双方应当根据各自在合同履行中存在的过错承担相应的责任。由于双方当事人对一审判决中“ＸＸ的存款发生短缺的情形，应推定为被他人盗取”的认定未提出异议，本院依法确认这一事实。ＸＸ的借记卡内存款在2015年4月4日至5日被盗取18345.23元，均系因ＸＸ的银行卡存款被转入非ＸＸ本人持有的支付宝账号而发生。建行清江支行作为合同主体有义务保障储户的资金安全，对与其有关联的第三方支付平台存在的安全隐患应从技术方面进行完善，并对存在的风险对ＸＸ进行必要的提示。但从本案案情看，无论是因为建行未向ＸＸ在建行预留的手机号码发送验证短信，还是建行向ＸＸ发送的验证短信被拦截，所以导致ＸＸ手机无法收到其银行卡被关联及支付宝转账、消费时的动态短信验证码，进而导致ＸＸ的18345.23元存款被盗取，都表明建行清江支行在履行合同过程中未正确尽到通知义务。据此分析，建行清江支行对于ＸＸ的款项损失存在违约行为。并且，考虑到建行清江支行作为以营利为目的的商事主体，在向金融消费者ＸＸ提供服务的过程中，应更有能力预防和避免犯罪嫌疑人通过科技手段来侵害金融服务系统，以保障金融消费者的资金安全。故根据公平和诚实信用原则，一审法院酌情认定建行清江支行应对ＸＸ的损失承担30%的赔偿责任并无不当。综上所述，建行清江支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国建设银行股份有限公司清江支行负担。本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一六年八月十五日
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