湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂民再114号再审
申请人（一审被告、二审被上诉人）：江阴市民用建筑安装工程有限公司，住所地江苏省江阴市朝阳路55号。
法定代表人：金和良，该公司董事长。
委托代理人：罗胜、彭畅，湖北维力律师事务所律师。
被
申请人（一审原告、二审上诉人）：程奥，男，1981年12月5日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。
委托代理人：周泉，1981年3月16日出生，住湖北省黄石市黄石港区，系程奥的合伙人。
被
申请人（一审被告、二审被上诉人）：方绪寨，男，汉族，1969年7月30日出生，住湖北省鄂州市鄂城区。再审申请人江阴市民用建筑安装工程有限公司（以下简称江阴民建公司）因与被申请人程奥、方绪寨买卖合同纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中民开终字第00007号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年10月26日作出（2015）鄂民申字第01878号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2016年6月12日公开开庭审理了本案，再审申请人江阴民建公司的委托代理人罗胜、彭畅，被申请人程奥的委托代理人周泉、被申请人方绪寨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。程奥向湖北省黄石市西塞山区人民法院起诉称，江阴民建公司于2010年、2011年先后承包了湖北新冶钢有限公司110变电所、煤气发生炉、管网等工程，工地现场负责具体施工人为方绪寨，方绪寨为了该项目的建设，与程奥先后签订了钢材购销合同，混凝土买卖协议书，程奥按约定和方绪寨的指定将货物运到工地，但被告没有支付货款，至今尚欠货款1366825.18元，请求判令江阴民建公司与方绪寨立即支付材料款1366825.18元及利息损失。本案诉讼费由江阴民建公司与方绪寨承担。湖北省黄石市西塞山区人民法院一审判决认定：从2010年起，湖北新冶钢有限公司陆续将110kv炼钢、炼铁变电等多个工程项目发包给江阴民建公司施工。江阴民建公司将其承包的多个工程项目转包给方绪寨施工，并按工程总价的16%收取管理费，江阴民建公司与方绪寨之间还就110kv炼钢变电所、一轧办公楼工程及二号连铸水处理工程、变电所SVC室工程签订了《协作协议》，协议约定上述工程由方绪寨包工包料。为方便于工程施工，江阴民建公司以其名义为方绪寨及其手下施工人员向湖北新冶钢有限公司申办了进出厂证。江阴民建公司报送给湖北新冶钢有限公司的多份工程档案资料中记载方绪寨为其工程项目现场施工负责人，在施工现场悬挂的公示牌亦显示施工单位为江阴民建公司，项目经理为沈亮，项目副经理为方绪寨。方绪寨从事湖北新冶钢有限公司建筑工程项目的施工过程中，与程奥签订了混凝土买卖协议以及钢材购销合同，由程奥向其供应混凝土及钢材。2013年1月31日双方对账确认，程奥向方绪寨供货总金额为2821299.18元，已付货款为1454474元。2013年8月31日程奥与方绪寨再次就上述项目的往来账目进行了核对，双方确认程奥与方绪寨混凝土及钢材货款总额2821299.18元，已付款1454474元，欠付货款总额为1366825.18元，逾期利息合计为1558432元，方绪寨在上述对账单上签字确认。另认定，江阴民建公司转包给方绪寨施工的110KV炼钢变电所工程、一轧办公楼工程及二号连铸水处理工程、变电所SVC室工程已经湖北新冶钢有限公司验收合格并予以了结算，截至2013年2月5日江阴民建公司已给付方绪寨工程款2100万元，方绪寨于同日出具的承诺书亦称“新冶钢下来的款江阴民建以（已）付清…本人应付款与江阴民建无关”。该院一审判决认为，债务应当清偿。程奥与方绪寨之间基于买卖合同形成的债务关系事实清楚，证据充分，方绪寨作为债务人应当承担清偿责任，为此程奥要求方绪寨支付工程材料欠款及利息的诉讼请求成立，予以支持。根据程奥与方绪寨之间签订的对账单显示，逾期利息合计为1558432元，现程奥主动调减为630000元，不违反法律规定，予以认可。由于江阴民建公司已将工程项目转包给方绪寨施工，双方亦明确约定施工期间由方绪寨包工包料，而方绪寨在与程奥交易过程中并未明示也没有江阴民建公司特别授权其系代表江阴民建公司从事职务行为，且程奥、方绪寨提交的证据均不足以证明交易过程中方绪寨所从事的行为为职务行为，为此方绪寨就本案提出的抗辩理由不能成立，不予采纳。工程完工结算后，方绪寨已明确表示江阴民建公司工程款已付清，其应付款与江阴民建公司无关。综上所述，因江阴民建公司不是买卖合同的相对人，程奥向其主张权利依据不足，江阴民建公司就此提出的抗辩理由成立，予以采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十九条之规定
判决如下：
一、方绪寨于判决生效之日起十日内支付程奥工程材料款1366825.18元及利息损失630000元；
二、驳回程奥提出的其他诉讼请求。程奥不服一审判决，向湖北省黄石市中级人民法院上诉称，方绪寨是该工程项目的副经理，在工地上施工时对外使用的是江阴民建公司的名称，江阴民建公司收取了方绪寨工程造价16%的管理费，方绪寨为该工程对外实施的行为是职务行为，而原审判决认定方绪寨的行为是个人行为，应由方绪寨个人承担全部责任是认定事实不清，适用法律错误。故请求二审时查明事实，依法公正判决。江阴民建公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。方绪寨辩称，其完成的工程总造价为2927.21万元，而江阴民建公司支付其的工程款只有2100万元，还有827.21万元留在江阴民建公司的账内，且其是代表江阴民建公司对外购买建筑材料，江阴民建公司应承担责任。故请求二审依法改判。湖北省黄石市中级人民法院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。该院认为，买卖合同是出卖人转移买卖标的的所有权于买卖人，买卖人支付货款的合同。买卖关系的主体是出卖人和买受人。本案是买卖合同纠纷，出卖人是程奥，买受人是方绪寨，程奥交付相应的建筑材料，方绪寨就应支付对应的价款。而方绪寨购买建筑材料的行为是个人行为还是代表江阴民建公司的职务行为是影响本案判决结果的关键。从查明的事实看，方绪寨与程奥签买卖协议时，还没有与江阴民建公司签订转包新冶钢项目工程的《协作协议》，新冶钢项目工程还没有开工，此时方绪寨只能以自己的名义签订买卖合同。如果方绪寨是代表江阴民建公司的职务行为签订买卖协议，最起码要盖江阴民建公司新冶钢项目部的印章或有江阴民建公司的授权委托书，而程奥没有提供该证据。程奥将建筑材料送到新冶钢项目工程工地，是按买卖协议的要求在履行义务，并无证据证明是交付给了江阴民建公司。虽然在工地的公示牌显示方绪寨职务是项目部的副经理，但并没有证据证明该副经理具有对外采购建筑材料职能。综上，方绪寨与程奥签订的买卖协议是个人行为，而不是代表江阴民建公司的职务行为。故程奥提出方绪寨为该工程对外实施的行为是职务行为、原审判决认定方绪寨的行为是个人行为、应由方绪寨个人承担全部责任是认定事实不清，适用法律错误的上诉理由不成立，该院不予支持，方绪寨应承担支付建筑材料的义务。方绪寨提出其承包新冶钢项目工程总造价为2927.21万元，江阴民建公司已支付其2100万元，还有827.21万元没有支付的抗辩意见，因没有提供足够的证据予以证实，该院不予支持。江阴民建公司将其中标的新冶钢项目工程转包给方绪寨施工且收取工程造价16%的管理费违反了相关的法律规定。对用于该工程的材料款没有支付应承担相应的责任，故对程奥该项上诉请求予以支持。综上所述，原审判决由方绪寨承担偿还工程材料款的责任正确，予以维持。但没有判决江阴民建公司承担责任不妥，江阴民建公司应对方绪寨支付的材料款承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，经该院审判委员会讨论决定，
判决如下：
一、维持原审判决第一项，即“方绪寨于判决生效之日起十日内支付程奥工程材料款1366825.18元及利息损失630000元。”二、撤销原审判决第二项，即“驳回程奥提出的其他诉讼请求。”三、江阴民建公司对上述方绪寨应支付的工程款及利息承担连带清偿责任。江阴民建公司申请再审称，一、湖北省黄石市中级人民法院二审判决在认定方绪寨与程奥签订买卖合同系个人行为，应由方绪寨承担支付欠款义务的情况下，却以江阴民建公司将中标工程转包给方绪寨、并收取16%的管理费违反相关规定为由，判令江阴民建公司对方绪寨的个人债务承担连带清偿责任，属于适用法律错误。本案亦不构成表见代理，本案中实际施工人方绪寨在对外签订合同时以自己的名义签字，往来的款项也由方绪寨本人支付，虽然其持有江阴民建公司的工作证，口头声称能够代理江阴民建公司，但是没有江阴民建公司的签章和法定代表人签字。程奥作为建筑市场的参与主体，对我国建筑市场普遍存在的挂靠、转包行为本身具有充分的认识，其对合同的主体应该有正确认识。对于金额较大的合同，程奥认可和接受仅有实际施工人方绪寨的签字而无江阴民建公司加盖公章或项目印章的行为，表明其真实意思并不认为方绪寨是基于承包人江阴民建公司的授权而签订合同。
二、江阴民建公司已经履行了对方绪寨的全部付款义务。请求撤销湖北省黄石市中级人民法院二审判决，依法驳回程奥要求江阴民建公司承担连带清偿责任的诉讼请求。程奥辩称，我送货到该工地，只知道江阴民建公司承建了该工程，江阴民建公司给了方绪寨采购材料的权利，方绪寨应该属于职务行为。方绪寨答辩称，其与程奥的欠条是通过对账得来的，该材料都用于了诉争工程，而且江阴民建公司还欠其800万工程款，故应由江阴民建公司承担全部还款责任。本院再审查明，原审判决认定的事实属实。
本院认为，本案系因方绪寨向程奥购买建材而引发的争议。结合各方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为江阴民建公司是否应对方绪寨采购施工材料的欠款承担连带清偿责任。对此本院具体评析如下：
一、方绪寨与江阴民建公司系工程转包关系。2010年起，湖北新冶钢有限公司陆续将110炼钢、炼铁变电等多个工程项目发包给江阴民建公司施工。之后再由江阴民建公司将其承包的多个工程项目交给方绪寨施工，并按工程总价的16%收取管理费。在双方签订的《协作协议》中约定上述工程由方绪寨包工包料。虽然江阴民建公司报送湖北新冶钢有限公司的多份工程档案资料中记载方绪寨为其工程项目现场施工负责人，方绪寨也代表江阴民建公司参加了湖北新冶钢有限公司图纸会检会议，但与湖北新冶钢有限公司结算，均为江阴民建公司。方绪寨系从江阴民建公司领取工程款。据此，原审认定双方为无效的工程转包关系并无不当。
二、方绪寨的行为构成表见代理，江阴民建公司应对方绪寨采购施工材料的欠款承担清偿责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”按照该条的规定，表见代理制度不仅要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为具有诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式和地点、购买材料的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。在本案中，江阴民建公司与方绪寨签订的《协作协议》并未对外公开，作为第三人的程奥无法知晓。江阴民建公司报送湖北新冶钢有限公司的多份工程档案资料中记载方绪寨为其工程项目现场施工负责人。程奥将材料送到该工地，由方绪寨指定人员签收后，用于该项目施工。虽然江阴民建公司未授权方绪寨以其公司名义购买材料，但由于在施工现场悬挂的公示牌显示施工单位为江阴民建公司，项目经理沈亮，项目副经理为方绪寨。程奥有理由相信方绪寨系江阴民建公司的工作人员，其行为系代表江阴民建公司。方绪寨具有对江阴民建公司有代理权的表象特征。关于程奥是否善意无过失的问题。当前建材市场处于买方市场，在方绪寨和江阴民建公司处于签约优势地位的情况下，程奥未要求方绪寨出具江阴民建公司的授权委托书不能认定程奥具有过失。且江阴民建公司明知在施工现场悬挂的公示牌显示方绪寨为副经理而未提出异议。综合上述各种因素综合判断，不能以方绪寨与程奥签订的《协议书》和《购销合同》上只有方绪寨签名、方绪寨以个人在对账单上签字、以及前期方绪寨个人现金支付部分货款认定程奥非善意或有过失。因此，江阴民建公司应当支付程奥货款。湖北省黄石市中级人民法院二审判决认定因江阴民建公司将中标的新冶钢工程项目转包给方绪寨的转包合同无效，判决江阴民建公司与方绪寨承担连带责任系适用法律错误。另，方绪寨在二审答辩中称其与江阴民建公司是内部承包关系，对外应由江阴民建公司承担全部责任，其承担连带责任。在二审判决其承担连带责任后并未提出再审申请，根据民事诉讼不告不理的原则，本院对二审判决江阴民建公司与方绪寨承担连带责任的判决不予变更。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正，但实体处理正确。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下：维持湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中民开终字第00007号民事判决。本判决为终审判决。
审判长 袁正英
审判员 蒋国剑
审判员 朱红祥
二〇一六年八月十五日
书记员 吴雨珠