浙江省宁波市海曙区人民法院执 行 裁 定 书（2016）浙0203执异34号案外人：李正康。
委托代理人：王剑纳浙江和义观达律师事务所。
委托代理人：许丹敏浙江和义观达律师事务所。
申请执行人：宁波瑞达国际经贸有限公司。
法定代表人：张昱，。
委托代理人：费震宇，浙江导司律师事务所律师。
委托代理人：廖文英，浙江导司律师事务所律师。
被执行人：李冬友。
被执行人：宁波豪润置业有限公司。
法定代表人：李冬友。本院在执行申请执行人宁波瑞达国际经贸有限公司（以下简称瑞达公司）与宁波豪润置业有限公司（以下简称豪润公司）、李冬友企业借贷纠纷一案过程中，案外人李正康向本院提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭，并举行了听证。本案现已审查终结。案外人李正康称，案外人请求解封的房屋系属由豪润公司开发、天颂建设集团有限公司（以下简称天颂公司）总承包、案外人李正康为实际施工人进行施工的银润豪景广场。因豪润公司拖欠案外人工程款，故将其开发的银润豪景广场的部分房屋作价给案外人以抵扣欠付的工程款，包括案外人提出的上述异议房屋，其中xx号xx-x、xx-x、xx-x、xx-x、xx-xx、xx号x-xx分别对应x幢xx-x、xx-x、xx-x、xx-x、xx-xx、xx号x-xx0。案外人已实际占有使用，也不存在过错。而xx号x-x、xx号x-x房屋系案外人李正康德投资返还款，豪润公司以该两套房屋抵还。综上，案外人认为被查封的涉案房产系其合法财产，且属法律规定不得查封之列，故请求解除对涉案房屋的查封并停止执行。为证明其主张，案外人李正康向本院提交了下列证据：1.建设工程施工合同、豪润2010项目市政附属工程施工合同各1份，拟证明豪润公司开发银润豪景广场，由天颂公司总承包施工的事实；2.商品房抵偿工程款协议1份，拟证明案外人李正康为银润豪景广场项目的实际施工人，因豪润公司无法支付工程款，故以其开发的部分房产折价出售给案外人抵扣工程款的事实；3.商品房交付结算单6份、豪润公司出具的证明1份，拟证明涉案房屋已于法院查封前交付给案外人的事实；4.租金结算单、xx号x-xx房屋的照片，拟证明案外人已对涉案的xx号、xx号房屋实际占有的事实；5.工商企业统一收款收据，收款收据，电汇凭证，温岭市天一置业有限公司和豪润公司出具的情况说明1组，拟证明银润豪景广场xx号x-x、xx号x-x系抵作案外人的投资款的事实；6.x幢x-x室、x幢x-x室商品房交付结算单、物业费凭证、物业证明、宁波美久国际贸易有限公司营业执照，房屋租赁合同、宁波美久国际贸易有限公司说明、商品房买卖合同、27号-30号房屋的照片1组，拟证明银润豪景广场xx号x-x、xx号x-x于2014年交付并出租的事实。以上证据材料均为复印件。申请执行人瑞达公司答辩称，案外人与豪润公司未签订合法有效的书面买卖合同；即便认定双方有书面买卖合同，案外人并未提供证据证明其为实际施工人以及工程款具体金额，无法证明其已经支付房屋全部价款，即便是案外人所说的以房抵债，其债权也是普通债权，不应予以特别保护；退一步说，即便案外人与豪润公司之间存在真实的买卖合同关系，异议人也未在法院查封前实际占有涉案房屋，甚至至今未实际占有涉案房屋，何况，根据案外人提供的证据，涉案房屋用于出租，并非案外人用于自己居住的唯一房屋，并不具备可以排除执行的法定情形；再退一步，根据物权公示原则，可以排除执行的情形，其必须前提是买受人对于房屋没有办理过户手续没有过错，涉案房屋在2013年初已做出房屋所有权证且不存在抵押等阻碍案外人办理过户登记手续的事实，但涉案房屋至今仍在豪润公司名下，对未办理过户登记手续案外人显然存在过错。综上，请求驳回案外人的请求。为证明其主张，案外人向本院提交了下列证据：房屋所有权证、涉案房屋查封抵押情况共10页，拟证明涉案房屋在2013年3月已办出房产证，至今未有抵押登记，且在2015年9月前没有查封，应不存在不能办理过户的客观障碍；案外人主张在2014年已经抵债，其对于长时间未办理过户登记手续存在过错。被执行人豪润公司、李冬友既未答辩也未向本院提交证据。听证过程中，针对申请执行人提交的证据，案外人发表质证意见如下：对于证据的真实性没有异议，豪润公司确实以房抵债，但认为案外人没有办理过户，并不是因为案外人过错，未办理过户一是当时国家的限购政策不允许，二是税率过高，故申请执行人指出的过户登记过错不当；同时作为施工人与豪润公司达成抵债协议之本身不存在过错。针对案外人提交的证据，申请执行人发表如下质证意见：对证据1的形式真实性无异议，但认为该两份合同的承包人都是天颂公司并不是案外人李正康。对证据2，经与原件核对，形式真实性无异议，但法院送达的该份证据“天颂公司（李正康）并未签字或盖章”，故即便该合同有效，依该协议第四条约定，案外人没有办理，显然有过错；而第六条约定了补救措施“因豪润公司原因导致抵偿的商品房天颂公司（李正康）实际未取得房屋，豪润公司应支付对应的工程款”，可见案外人有救济手段；同时，依约定，天颂公司和李正康需及时开具抵销工程款的发票，案外人并未提供证明其已履行合同义务，因此合同是否实际履行也不能证明；另第五条，协议签订之前有租赁的事实，但是即使租金支付事实，也不能证明案外人实际占有房屋的事实。对证据3中除编号为518外的其他商品房交付结算单的形式真实性无异议，但证明力和关联性有异议，房屋交付结算单仅仅证明双方的债权债务数额，不能证明李正康实际占有房屋的证据，编号为518的商品房交付结算单没有原件，对真实性不予认可。对证据4，认为租赁情况和时间是李正康单方面出具，没有证明力，即便属实，从租金结算单可以知道，豪润公司与李正康租金等结算关系最早发生于2015年11月16日，晚于法院查封的时间2015年9月18日。对证据5，认为这组证据不能证明豪润公司与案外人对于以房抵债合意的时间，情况说明是被执行人单方面出具，两者都存在为抵制执行而出具不真实说明的动机，没有证明力；收款收据真实性不予认可，特别是第三张汇款人不是本案案外人。对证据6中的商品房交付结算单和记账联即使为真，结算单也只是对双方债权债务金额的确认，其时间不能认定为异议人实际占有该房屋的事实；对于物业费凭证，形式上真实性无异议，但对关联性有异议，上面缴款人是李福友，不是案外人李正康；物业公司证明仅仅只能说明该房屋的交付时间是2014年2月，并没有明确李正康实际占有的时间是2014年2月；房屋租赁合同出租的房屋是xx号楼x-x，与本案无关，不在执行标的之内，而且出租人不是李正康而是李江波，可见实际占有人是李江波。宁波美久国际贸易有限公司说明，两份商品房买卖合同约定买卖标的是x号楼x-x和x-x，而非本案案外人主张的x幢x-x和x-x，与本案无关；同时商品房买卖合同因无原件核对，故真实性不予认可，证明力和关联性也有异议；对照片因系复印件，对其三性都不予认可。结合当事人的质证意见，本院对当庭出示的证据作如下认证：
一、对申请执行人提交的证据的认证情况。因案外人对申请执行人提交的证据的真实性没有异议，且该证据与本案具有关联性，故本院对其相应证明力予以认定，该组证据能够证明涉案房屋已于2013年3月11日登记在豪润公司名下。
二、对案外人提交的证据认证情况。证据1能够证明豪润公司开发银润豪景广场，由天颂公司总承包施工的事实，证据2能够证明天颂公司与豪润公司签订过落款时间为2015年2月12日的商品房抵偿工程款协议，故本院对上述证据的相应证明力予以认定。证据3中除编号为518外的其他商品房交付结算单，因与原件核对一致，故该证据能够证明李正康与豪润公司签订过上述结算单的事实，但编号为518的商品房交付结算单因无原件核对，且申请执行人对其真实性有异议，同时其上载明的8幢x-xx房产与本案并无关联，故本院不予认定。证据4，能够说明2015年11月16日李正康之子确认前述房产租金及押金豪润公司均与李正康结清，李正康已收到前述5套房源的房门钥匙，但因无其他证据佐证，故并不能证明李正康在2015年11月16日前就占有涉案房屋。证据5中的工商企业统一收款收据载明豪润公司收到温岭市天一置业有限公司的投资款，收款收据载明豪润公司收到李正康的投资款，电汇凭证载明林香富向温岭市天一置业有限公司汇款情况，温岭市天一置业有限公司和豪润公司出具的情况说明载明李正康、林香富、李福友通过温岭市天一置业有限公司向豪润公司开发的项目进行了投资，豪润公司将包括涉案xx号x-x、xx号x-x在内的四套房产作为投资款返还，xx号x-x、xx号x-x由温岭市天一置业有限公司指定给李正康，相关手续均是办给李福友，但该两套房产实际系归李正康并由其实际占有使用。前述唯一能够证明涉案房屋为李正康所有的是温岭市天一置业有限公司和豪润公司出具的情况说明，但是由于该情况说明系豪润公司与温岭市天一置业有限公司单方出具且属证人证言，并无其他证据予以佐证，故该组证据并不能证明xx号x-x、xx号x-x房产为李正康所有。证据6中的商品房交付结算单和记账联仅能证明x幢x-x、x-x的买受人为李福友而非案外人李正康，物业公司证明仅能说明该房屋的交付时间是2014年2月，并没有明确李正康实际占有的时间是2014年2月，同时也不能证明涉案房屋为李正康所有；宁波美久国际贸易有限公司说明虽载明其承租的房屋包括涉案在内，但其与李江波签订的房屋租赁合同中载明的标的物仅为xx号楼x-x，另商品房买卖合同约定买卖标的是x号楼x-x和x-x，而非本案案外人主张的x幢x-x和x-x。综上，虽然证据5、证据6中的部分证据如温岭市天一置业有限公司和豪润公司出具的情况说明、物业公司证明指向涉案房屋原xx号x-x、xx号x-x现x幢x-x、x-x房产，但前述证据均为豪润公司与温岭市天一置业有限公司或物业公司单方出具，并无其他证据予以佐证，故本院对证据5、证据6的相应证明力不予认定。经审理，查明：2010年10月13日，豪润公司与天颂公司签订了建设工程施工合同，约定由天颂公司承包豪润公司开发的宁波豪润2010项目总承包工程。2012年2月28日，豪润公司与天颂公司又签订了豪润2010项目市政附属工程施工合同，约定由天颂公司承包豪润2010项目市政附属工程。李正康作为天颂公司的委托代理人在该合同签字确认。2013年3月11日，涉案房屋登记在豪润公司名下。后作为甲方的天颂公司（李正康）与作为乙方的豪润公司签订了落款日期为2015年2月12日的商品房抵偿工程款协议，约定鉴于甲方总承包了乙方开发的宁波豪润2010项目已经竣工验收并交付使用，而乙方因资金周转困难，故，一、乙方将部分商品房（包括涉案的xx号xx-x、xx-x、xx-x、xx-x、xx-xx、xx号x-xx房产）折价出售给甲方，与乙方应付甲方的同等金额的工程款相抵销，其余工程款双方另行结算；
二、抵偿给甲方的商品房，因李正康为甲方实际承包人，这些商品房实际抵偿给李正康，商品房销售合同应与经李正康同意及其指定的人或单位签订，甲方与李正康的结算关系与乙方无涉；
三、因乙方税务统筹需要，甲方在接到乙方指令后开具抵销的工程款金额的发票，自本协议签订之日起，抵销金额的工程款视为已支付；
四、乙方应在接到李正康指令后，与李正康指定的人或单位签订商品房买卖合同，同时乙方应开具相应发票，协助买受人办理产权证，实际买受人与李正康之间的房款结算与乙方无涉；
五、本协议签订后，用于抵偿的房屋均交付给甲方，部分已出租的房子，房租收益优先冲抵买受人应承担的费用，甲方也可委托乙方代为管理；
六、因乙方原因导致抵偿的商品房甲方未实际取得，乙方应支付对应的工程款。豪润公司就前述xx号xx-x、xx-x、xx-x、xx-x、xx-xx、xx号x-xx房产开具了结算日期为2015年2月12日的商品房交付结算单。2015年11月16日，李正康之子确认前述房产租金及押金豪润公司均与李正康结清，李正康已收到前述5套房源的房门钥匙。2015年9月14日，本院依法受理瑞达公司与豪润公司、李冬友企业借贷纠纷一案，案号为（2015）甬海商初字第1196号。审理期间，根据瑞达公司的申请，本院依法作出裁定，于2015年9月18日对涉案房屋采取了财产保全措施。其中查封时的原xx号xx-x、xx-x、xx-x、xx-x、xx-xx、xx号x-xx、xx号x-x、xx号x-x现分别为x幢xx-x、xx-x、xx-x、xx-x、xx-xx、xx号x-xx、x幢x-x和x-x。2015年12月7日，本院依法作出（2015）甬海商初字第1196号民事调解书，载明：
一、豪润公司归还瑞达公司借款本金4000000元，并支付利息（暂算至2015年9月14日为1290000元，之后的利息以本金4000000元为基数按照年利率14%计算至款项实际付清日止）及律师代理费50000元。上述款项豪润公司于2015年12月31日前支付2770000元（包括本金2000000元、利息720000元及律师代理费50000元），于2016年3月15日前支付剩余本金2000000元及所有欠息；
二、若豪润公司未按上述第一项条款约定的期限足额履行任何一笔给付义务，则瑞达公司可就剩余未到期部分款项一并申请强制执行；
三、李冬友对豪润公司的上述第一、二项还款义务承担连带清偿责任。2016年1月7日，瑞达公司申请强制执行，本院审查后依法予以受理，案号为（2016）浙0203执36号。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）规定“本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件，适用本规定”，故本案应适用该规定。该规定对民事执行中案外人异议的审查确立了“以形式审查为主，实质审查为辅”的案外人异议审查原则。就本案而言，涉案房屋现均登记在被执行的房产开发企业豪润公司名下，故对案外人所主张的所有权可依据《规定》第二十九条进行实质审查。故案外人关于本案亦可适用《规定》第二十八条之主张，本院不予采信。本案中，案外人提交了证据1、证据2、证据3、证据4，以证明李正康为涉案工程的实际施工人并与豪润公司签订了落款日期为2015年2月12日的商品房抵偿工程款协议，进而证明其以依约定占有使用用以抵债的涉案房屋xx号xx-x、xx-x、xx-x、xx-x、xx-xx、xx号x-xx。但是，其一、因未办理房产过户登记手续，故涉案商品房抵偿工程款协议仅能产生债法上的效力，受让人享有抵债标的物的登记请求权和物的交付请求权，而且该协议约定“因乙方（豪润公司）原因导致抵偿的商品房甲方（天颂公司、李正康）未实际取得，乙方应支付对应的工程款”，这就说明如果因豪润公司原因抵偿不成，天颂公司（李正康）可向豪润公司主张对应的工程款，因此该协议并不属《规定》第二十九条规定的“书面买卖合同”；其二、李正康名下并非无其他用于居住的房屋，且其所主张的房产或办公或商业用途，故其并非系向房产开发企业购买商品房的消费者；第三，涉案抵债协议目的是消灭豪润公司所欠的工程款，而无需支付具体价款，故其所谓的房屋价款并未实际支付；综上，李正康之主张并不属《规定》第二十九条规定保护情形。至于李正康关于xx号x-x、xx号x-x所有权之主张，因并无确凿证据以证明，故本院不予采信。综上，案外人之异议，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（八）项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，
裁定如下：驳回案外人李正康的异议。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十五日内向本院提起诉讼。
审 判 长 毛建军
审 判 员 张 磊
代理
审判员 张 习
二〇一六年八月十五日代
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