宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁03民终458号
上诉人（原审原告）：马学林，男，1963年4月12日出生，回族，住宁夏回族自治区同心县。
委托诉讼代理人:拓静，宁夏永东律师事务所律师。特别授权代理。
被
上诉人（原审被告）：马桂兰，女，1964年12月6日出生，回族，住宁夏回族自治区同心县。
上诉人马学林因与被上诉人马桂兰民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区同心县人民法院（2015）同民初字第2100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭于2016年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人马学林的诉讼代理人拓静到庭参加诉讼，被上诉人马桂兰经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。马学林上诉请求：上诉人马学林认为，原审判决部分事实认定不清、证据不足，适用法律错误，判决结果错误，应予纠正，请求二审法院改判被上诉人马桂兰对本案借款承担偿还责任。主要上诉事实和理由：
一、原审判决认定马汉礼向上诉人马学林借款不属于马汉礼与被上诉人马桂兰的夫妻共同债务的属于事实不清、证据不足，适用法律错误，判决结果错误。1.被上诉人马桂兰的丈夫马汉礼向上诉人马学林借款3万元，有马汉礼向上诉人马学林出具的借条为证，被上诉人马桂兰与马汉礼系夫妻关系，马汉礼向上诉人马学林的借款发生在被上诉人马桂兰与马汉礼夫妻关系存续期间，根据我国《婚姻法司法解释（二）》的相关规定，债权人就婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。所以，马汉礼向上诉人马学林的借款，应认定为被上诉人马桂兰与马汉礼的夫妻共同债务；2.被上诉人马桂兰未举证证明马汉礼向上诉人马学林的借款未用于家庭共同生产、生活，应承担举证不能的法律后果。马汉礼向上诉人马学林借款时称借款用于其儿子结婚，上诉人马学林并不能确定马汉礼的该借款理由是不是真实的，上诉人马学林基于对马汉礼的信任，将3万元借给马汉礼，马汉礼是否江将该笔借款用于家庭生产、生活，上诉人马学林根本无从知晓。原审判决仅以马汉礼儿子结婚的时间先于向上诉人马学林借款的时间，就认定借款未用于家庭共同生活，证据不足。被上诉人马桂兰应当就该笔借款未用于家庭共同生活开支的事实承担举证责任，而被上诉人马桂兰并未出示相关证据，原审判决对此适用法律错误，应予纠正；3.原审判决认定“据证人证实，马汉礼因家庭矛盾长期在招待所居住，在此期间马汉礼以娶儿媳妇为名到处借款”的事实毫无根据，应予纠正。原审判决中所谓的“证人”是何人。该证人没有到庭接受质询，原审判决在没有任何合法、有效证据的情况下，作出上述认定，没有事实和法律依据，据此作出的判决对上诉人马学林不公正；
二、原审判决程序违法，应予纠正。1.原审判决合议庭组成人员马汉武与借款人马汉礼系堂兄弟关系，与被上诉人马桂兰具有亲属关系。根据《民事诉讼法》的规定，审判人员是本案当事人的近亲属的，必须回避。一审判决合议庭组成人员马汉武应当回避而未回避，系程序违法；2.原审中，上诉人马学林与被上诉人马桂兰均未申请法院调取证据，而一审法院却主动向证人马某某做了询问笔录，并作为证据当庭宣读。原审法院的此种做法不符合法院依职权调取证据的法律规定，系程序违法，其调取的证据不能作为判决的依据。被上诉人马桂兰缺席未答辩，庭前也未向本院提交书面的答辩材料。马学林向一审法院起诉请求：原告马学林认为本案借款系夫妻共同债务，故诉请要求马汉礼的妻子即被告马桂兰偿还借款3万元及逾期还款利息。原审法院认定的事实，2012年3月2日，被告马桂兰的丈夫马汉礼在同心县豫海镇舒新招待所长期居住期间向原告马学林借款3万元。2015年农历3月8日马汉礼因病去世。原审法院认为，原告马学林与马汉礼之间3万元借款的事实有借条为证，事实清楚，证据确实，但该借款是否用于家庭共同生产、生活，是否属于夫妻共同债务，不能仅凭借款发生在夫妻关系存续期间即推定其借款为夫妻共同债务。
原告诉称马汉礼借款用于为儿子娶媳妇，现已查明，马汉礼儿子于2012年1月9日结婚，而借款时间为2012年3月2日，由此可证明马汉礼借款未用于娶儿媳妇；据证人证实，马汉礼因家庭矛盾长期在招待所居住，在此期间马汉礼以娶儿媳为名到处借款，由此可进一步说明本案借款未用于家庭共同生活、生产中。原告马学林无证据证明马汉礼借款属于夫妻共同债务，故原告马学林要求被告承担还款责任的请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告马学林的诉讼请求。案件受理费550元，由原告马学林负担。二审期间，上诉人马学林、被上诉人马桂兰均未提供新证据。经本院二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为,本案的争议焦点是：1.本案债务是否属于夫妻共同债务；2.本案审判程序是否违法。本案中，上诉人马学林提供的借条能够证实上诉人马学林与马汉礼之间存在债权债务关系，但该借款是否用于家庭共同生产、生活，是否属于夫妻共同债务，不能仅凭借款发生在夫妻关系存续期间即推定其借款为夫妻共同债务。上诉人马学林未能提供证据其主张，故上诉人马学林该上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院对此认定正确，本院予以确认。
上诉人马学林上诉称原审法院合议庭组成人员马汉武与马汉礼系堂兄弟关系，应当依法回避而未回避，属于审判程序违法，经核，上诉人马学林在本案一审期间并未提出回避申请，二审上诉期间提出，但并未提供申请回避的事实和理由方面的证据予以证实其主张。故上诉人马学林该上诉理由亦不能成立，该上诉请求本院不予支持。
上诉人马学林上诉称向马某某调查取证违反法律规定，因本案借款的债务人马汉礼因病去世，马某某是马汉礼生前长期居住的“舒新”招待所的经营者，又是上诉人马学林的亲家，在本案借条中以证明人签字，原审法院为了查明本案事实，向马某某了解核实相关情况的行为并不违反法律规定。上诉人马学林的该上诉主张亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人马学林的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，证据认定及采信准确，审判程序合法，判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人马学林负担。本判决为终审判决。
审 判 长 韩 芬
审 判 员 马克军
代理
审判员 何 芹
二〇一六年八月十五日
书 记 员 王利武附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中退庭的，可以缺席判决。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 来源：百度搜索“”