安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民终1215号
上诉人（一审原告）：叶某甲。
委托代理人：李小龙，安徽夏薇律师事务所律师。
委托代理人：吴娟娟，安徽夏薇律师事务所实习律师。
被
上诉人（一审被告）：范某。
上诉人叶某甲因与被上诉人范某探望权纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2016年4月15日作出的（2016）皖0207民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月30日开庭进行了审理，上诉人叶某甲即其委托代理人李小龙，被上诉人范某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。叶某甲上诉称：一审法院认定事实不清。首先，叶某甲在一审案件审理过程中已经主张了自己在芜湖市有固定居住场所的事实，同时叶某甲在芜湖市从事商品零售工作，但因为没有办理工商登记，因此无法举证证明，原审法院认定叶某甲无稳定的住所和收入属于认定事实不清。同时，退一万步说，假设叶某甲在芜湖市无固定工作和稳定收入，但是本案属于探望权纠纷案件，并不属于抚养权纠纷案件，叶某甲的主张只是对婚生子范兴桃行使探望权，而并不是主张与婚生子长期共同生活，因此叶某甲的居住条件和经济条件并不影响婚生子范兴桃的正常稳定的生活和学习。同时由于叶某甲与范某离异，婚生子范兴桃长期与范某共同生活，导致婚生子长期缺乏母爱，这也是不利于子女身心健康的，因此，叶某甲与婚生子范兴桃的不定期共同生活反而有利于孩子的身心健康成长。其次，一审法院在审理过程中，曾向婚生子范兴桃征询其意见，但婚生子范兴桃对“你是否同意你的母亲在你放假时将你带走生活数日”的问题未置可否，叶某甲认为婚生子范兴桃未正面肯定回答该问题是因为其担心自己回家后会遭到责备，然原审法院关于“从有利于未成年人身心健康的角度出发，应以不改变现状为宜”的认定是不符合事实的。第三，叶某甲在芜湖从事商品零售工作，为进货送货购买了商务车一辆，叶某甲在芜湖市也同样具有稳定居住场所，叶某甲与范某居住地相距并不远，并且叶某甲可以通过车辆进行接送婚生子范兴桃，因此探望婚生子范兴桃完全具备现实可操作性，也不影响范兴桃的健康成长。同时，叶某甲认为行使探望权并不影响婚生子范兴桃的学习，相反，婚生子范兴桃在范某居住地所受到的教育水平有限，叶某甲在婚生子节假日及寒暑假期间可以帮助他进行学习辅导或者为其提供辅导班等学习机会，叶某甲的行为完全有利于婚生子范兴桃的学习。综上，请求二审依法撤销一审判决，并依法改判叶某甲可对婚生子行使探望权，具体方式为：每月第二及第四个周五下午由叶某甲至学校将婚生子范兴桃接回叶某甲住处，周一上午自行送婚生子范兴桃返校；寒暑假期间叶某甲可将婚生子范兴桃接回自己住处生活，寒假期间可共同生活一个星期，暑假为20天，国家法定节假日叶某甲与婚生子范兴桃有共处一半时间的权利；本案的上诉费用由范某承担。范某答辩称：要求维持原判。叶某甲向一审法院起诉请求：
一、准许叶某甲对婚生子行使探望权，具体方式为：每月第二及第四个周五下午由叶某甲至学校将范兴桃接回叶某甲住处，周一上午自行送范兴桃返校。寒暑假期间叶某甲可以将范兴桃接到自己住处生活，寒假时共同生活时间为一个星期，暑假为20天。国家法定假日叶某甲与婚生子有共处一半时间的权利；
二、诉讼费用由范某负担。一审法院认定事实：2012年2月14日，叶某甲、范某在民政局协议离婚。双方在离婚协议中约定婚生子范兴桃由范某抚养，叶某甲每月支付抚养费200元至婚生子范兴桃独立生活止，叶某甲享有探望权。在叶某甲行使探望权时，双方就探望时间及方式产生争议。范兴桃（2005年5月13日生）现年11岁，正在芜湖市鸠江区白茆镇六洲中学读四年级，范兴桃现由范某及范某的父母照顾起居生活，范某现已再婚，目前在白茆镇从事农业收割工作。范兴桃上放学均乘坐校车，上放学时间为上午7：00-11：00，下午12：00-17：00，每周一至周五上课。一审法院认为：父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，另一方有协助的义务。按照法律规定，行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。本案的争议焦点为：
一、叶某甲是否可以在探望时将婚生子带走共同生活数日；
二、探望的时间及次数。关于争议焦点一，该院认为，探望子女应当以有利于未成年人身心健康和正常稳定的生活条件为原则。首先，从居住和生活条件来看，范某有稳定的住所及收入，婚生子范兴桃在范某处居住并在附近读书，范某及其家人均可以照料范兴桃的起居生活。叶某甲目前居住在芜湖市，其未提供证据证明有稳定的住所及收入，叶某甲诉请将范兴桃带回共同生活数日不利于未成年人正常稳定的生活。其次，从个人意愿来看，考虑到范兴桃已年满十周岁，2016年4月14日，该院在汤沟法庭询问范兴桃本人意见，范兴桃陈述“父亲和继母对我都好”，在回答该院“你是否同意你的母亲在你放假时将你带走生活数日”的问题时，范兴桃始终保持沉默，既不表示肯定也不表示否定。该院认为，从有利于未成年人身心健康的角度出发，应以不改变现状为宜。再次，从情感倾向来看，叶某甲、范某离婚已有四年，范兴桃一直和范某共同生活，范兴桃在回答该院询问时表示“和父亲生活很习惯”、“放假就是在家做作业、和附近的小伙伴玩耍”，范兴桃虽表示“以前父亲母亲对我都很好”，但范兴桃最近四年已在范某的住处稳定生活，没有不适应的情况出现，该院认为应当维持范兴桃稳定的生活环境有利于其身心健康成长。最后，从可操作性角度看，由于探望权的行使需要双方进行配合，叶某甲要求法定节假日均将范兴桃带走共同生活数日，这种要求未成年人在两地反复奔波的行为不具有现实的可操作性，也不利于范兴桃的健康成长。范某表示同意并配合叶某甲探望范兴桃，双方对叶某甲行使探望权并无争议，该院认为应当在双方均认可的限度内进行探望。关于争议焦点二，首先，探望次数，由于叶某甲、范某居住的地点相距较远，该院认为叶某甲每月探望两次范兴桃为宜。其次，探望地点，叶某甲可选择在学校或范某家中进行探望，但不得将范兴桃带离居住或学习的地点。再次，探望时间，由于周一至周五范兴桃的课程较多，为不影响范兴桃的学习，叶某甲在学校探望时每次应不超过两个小时，叶某甲在范某家中探望时每次应不超过四个小时。上述探望次数、地点、时间均以不影响范兴桃学习生活为前提。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、叶某甲享有探望婚生子范兴桃的权利。叶某甲可在不影响婚生子范兴桃学习生活的前提下，每月探望婚生子范兴桃不超过两次，叶某甲可在婚生子范兴桃所就读的学校（每次探望时间：不超过两个小时）或范某的家中（每次探望时间：不超过四个小时）探望范兴桃，但不得将婚生子范兴桃带离居住或学习的地点，叶某甲探望范兴桃前应告知范某，范某有义务协助叶某甲行使上述探望权；
二、驳回叶某甲的其他诉讼请求。二审期间，叶某甲向本院申请了证人出庭作证。证人叶某乙当庭陈述：叶某甲自去年下半年起至今大多数时间居住在叶某乙家，有时居住在叶某甲的朋友家，叶某甲从事小商品零售，月收入8000元至10000元不等。叶某甲主张的证人证言证明目的为：证明叶某甲在芜湖市具有稳定的居住场所，不具有与婚生子共同居住的不利因素，叶某甲可以将小孩接来共同居住。范某发表质证意见为：我不清楚证人陈述的真实性，我认为叶某甲将小孩带走对小孩的性格和成长带来不利影响，我不同意叶某甲将小孩带走，但是可以来看。经审理，本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为：叶某甲一审诉讼请求和二审上诉请求中主要的诉请均为请求将婚生子范兴桃带至其住处行使探望权。结合案件事实及双方提供的证据材料，叶某甲与范某目前居住距离较远，叶某甲并没有稳定的居所，范兴桃上学期间课程较多，一审法院认为从有利于范兴桃身心健康成长的角度出发，行使探望权也应当维持范兴桃稳定的生活环境，故判决叶某甲在不影响婚生子范兴桃学习生活的前提下，每月可在学校或范某家中探望范兴桃，但不得将范兴桃带离居住或学习的地点，一审判决认定的探望时间亦符合客观实际，应予维持。综上，叶某甲的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人叶某甲负担。本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
审 判 员 吕 斌
代理
审判员 史李寅
二〇一六年八月十五日
书 记 员 季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 关注微信公众号“”