贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔26民终1147号上诉人（原审被告）贵州地质工程勘察设计研究院，住所：贵州省贵阳市三桥白花大道*号。法定代表人韩忠强，该院院长。委托诉讼代理人王学坤，贵州兄弟律师事务所律师。上诉人（原审被告）欧琳。上诉人（原审被告）杨宇，干部。欧琳、杨宇的共同委托诉讼代理人唐永浩，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）欧德贵，退休职工。原审被告贵州省地质矿产局乌蒙工程公司，住所：凯里市红州路53号。法定代表人肖正中，公司经理。委托诉讼代理人王学坤，贵州兄弟律师事务所律师。上诉人贵州地质工程勘察设计研究院（以下简称贵州地勘院）、贵州省地质矿产局乌蒙工程公司（以下简称乌蒙公司）、欧琳、杨宇因与被上诉人欧德贵建设工程施工合同纠纷一案，上诉人贵州地勘院、欧琳、杨宇不服雷山县人民法院（2015）雷民初字第481号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人贵州地勘院、欧琳、杨宇不服一审判决，上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回欧德贵的诉讼请求。事实和理由：
一、原审判决认定存在二次工程转包关系与其认定的有关证据和客观事实相矛盾，与国务院《建设工程质量管理条例》“转包”定义相冲突。1、地勘院对本案工程完成了施工前、施工中、竣工验收合格后的质量跟踪与保修等工作。2、原审判决认定工程转包，原审判决违反国务院对“转包”的定义。该条例第七十八条第三款规定，“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。但是，本案地勘院从施工开始到工程保修以及施工过程中工程设计变更，都是地勘院完成。原审认定为转包没有事实依据，不符合“转包”的规定。
二、原审判决适用法律错误，偷换“实际施工人”概念。本案发包人是雷山县国土资源局，承包人是地勘院，欧琳、杨宇是地勘院委托的劳务提供者，欧德贵与欧琳、杨宇是亲戚关系居于照顾而产生的劳务者。国土局与地勘院签订的合同合法有效，原审没有认定该合同无效。根据，合同法、建设工程质量管理条例、司法解释及相关规定，“实际施工人”只存在于建设工程主合同无效的特别情况，合同有效就不存在另外的“实际施工人”，原审法院将劳务提供者认定为实际施工人，完全是偷换法律概念。
三、按原审判决的逻辑，本案遗漏当事人违反程序并损害雷山县国土局等第三方合法权益，同时应查明并没收欧德贵的违法所得。
被上诉人欧德贵辩称，一、上诉人认为一审判决认定工程“转包”与《建设工程质量管理条例》规定相冲突。贵州地勘院与雷山国土局签订合同以后，地勘院未按合同约定履行，该工程地勘院和欧琳、杨宇没有参加施工过一天，地勘院中标后，将工程转包给欧琳、杨宇，二人又转包给欧德贵。一审对该事实的认定证据充分。
二、上诉人称一审判决适用法律错误，偷换“实际施工人”概念。在一审庭审中，地勘院坚持是自己对工程进行施工，但没有提供组织施工的任何证据，开工、进施工设备、购材料、发放民工工资等凭证，地勘院都没有材料提供，这就证明上诉人没有实际施工的行为。欧德贵虽然没有资质，但本人具有一定的施工技术和能力，所以工程才得以竣工验收合格。工程从开工到竣工都是欧德贵在组织施工，自己还先垫付20多万元资金进行施工，也就是实际施工人，如果欧德贵不是实际施工人，那谁是该工程的实际施工人。一审法院认定欧德贵是实际施工人符合法律规定。
三、地勘院称工程是委托欧琳、杨宇来管理，欧德贵是组织民工提供劳务的，地勘院的这个理由不成立。欧琳不懂得施工技术，也没有这方面的能力，杨宇是国家干部，不能经商。显然上诉人的这个理由是不成立的，实际上是地勘院将工程转包给欧琳、杨宇，他们又将工程转包给欧德贵，所以，一审判决认定是转包符合法律规定。
四、上诉人认为欧德贵是提供劳务的劳务人员理由不成立。因为地勘院没有支付欧德贵的劳务费，也没有支付其他民工的工资，同时，施工垫资、购买施工设备、购买施工全部材料、民工生活费、民工工资、租用施工场地等全部是欧德贵完成。
五、根据合同的约定，工程验收由政府与中标单位进行，在施工过程中监理、工程隐蔽材料、竣工验收材料、施工技术材料这些材料只能由中标单位来准备，实际施工人没有这个能力和条件，发包方也不会同意实际施工人做，那么承包人采取收取管理费的形式取得收入。就本案来看，欧德贵本着公平原则，请求将工程款的三分之一归上诉人享有，三分之二归欧德贵享有。为此，请求二审法院维持原判。欧德贵向一审法院起诉请求：请求判决被告贵州地质工程勘察设计研究院、贵州省地质矿产局乌蒙工程公司、欧琳、杨宇连带支付尚欠原告欧德贵工程款153324元。一审法院认定事实：欧德贵与欧琳、杨宇系亲属关系。2011年9月10日，雷山县国土资源局与贵州地勘院（2015年3月13日更改为“贵州省地质工程勘察设计研究院”）签订了《地质灾害工程治理项目施工合同》。约定由贵州地勘院对贵州省雷山县桃江上寨地质灾害治理工程进行施工，合同价款为1583680元。合同签订后，贵州地勘院对施工方案进行设计和组织策划后，以口头协议的形式将主体工程部分转包给欧琳、杨宇施工，双方未签订书面合同。欧琳、杨宇无施工资质，其与贵州地勘院之间无隶属关系。欧琳、杨宇取得该工程后，再次以口头协议的形式将该工程整体转包给欧德贵，双方亦未签订书面合同。欧德贵取得该工程后垫付启动资金，组织了施工队于2011年11月15日开始施工。贵州地勘院除安排安全监管人员外，工程全部由欧德贵组织施工，需要的砂石、木材、水泥、钢材、炸药等由欧德贵负责采购并垫付资金，民工工资由欧德贵决定和发放，民工日常生活开支亦由欧德贵负责垫付。欧琳、杨宇偶尔协调办理施工相关事宜。2012年3月工程竣工。2013年12月10日，工程经验收合格后交付使用。2014年8月13日，该工程经黔东南州审计局审计并作出了州审投报（2014）39号《审计报告》，审计工程价款为1670926.39元。雷山县国土资源局已经按照审计的工程价款全部支付给贵州地勘院。贵州地勘院从2011年11月14日至2014年10月17日止共计支付杨宇和欧琳共计1617380.07元。欧琳、杨宇从2011年11月21日至2012年9月10日以现金和汇款等方式支付给欧德贵工程款共计990000元。现欧德贵所获工程款不足以弥补工程垫付支出。一审法院认为：
一、关于贵州地勘院与欧琳、杨宇之间是否构成转包或违法分包的问题。建设工程主体结构的施工必须由承包建筑工程施工的单位自行完成，建设工程施工转包、非法分包行为无效，不受法律保护。贵州地勘院在取得桃江上寨地质灾害治理工程后，将工程主体结构施工作业交给欧琳、杨宇组织进行施工。欧琳、杨宇并无施工资质，与贵州地勘院无人事上的隶属关系，贵州地勘院虽然有工程施工的文字材料，但未能向法庭提交民工工资发放、提供生产工具及建筑材料购买等具体施工的证据，证明其从接到工程至工程竣工期间并未亲自组织施工。贵州地勘院与欧琳、杨宇之间实际上是包工包料的转包行为，违反了法律法规强制性规定，系违法行为。贵州地勘院与欧琳、杨宇之间达成的转包口头协议无效。
二、关于欧德贵是否系本案工程的实际施工人的问题。欧琳、杨宇在取得该工程后，并未组织施工，而是再次将工程交给没有建筑施工资质的欧德贵组织施工。欧德贵在接到工程后，垫付施工所需的资金并负责工程具体施工的管理、自行确定和支付民工工资、提供施工设备和生产工具、垫资购买砂石、木材、水泥、钢材等材料，且工程已竣工验收合格，交付使用，并已确定了工程价款。欧琳、杨宇出具的证据只能证明两人在工程具体施工过程中作了少量辅助性工作，工程施工大量工作均由欧德贵完成。欧琳、杨宇称其与欧德贵系劳务关系的辩解无证据支持，也与庭审查明的事实不符。欧琳、杨宇将工程再次转包给欧德贵，双方之间达成的转包口头协议无效。施工过程中，贵州地勘院、欧琳和杨宇未亲自组织实际施工，欧德贵相对于贵州地勘院和欧琳、杨宇系工程的实际施工人，其合法利益应受到法律保护。
三、关于贵州地勘院与乌蒙公司是否承担连带责任的问题。欧琳、杨宇接到工程后，再次将工程非法转包给欧德贵施工，二者之间的转包协议建立在贵州地勘院与欧琳、杨宇的转包协议之上。欧琳、杨宇之间转包行为的法律后果，亦是贵州地勘院与欧琳、杨宇之间转包行为的法律后果。根据合同的相对性，欧琳、杨宇欠付欧德贵工程款，应当承担违约责任；贵州地勘院明知非法转包行为无效，而将工程转包给欧琳、杨宇，双方均存在过错，欧琳、杨宇承担的违约责任是工程再次转包的法律后果，转包人应当对转包行为产生的法律后果共同承担责任。因此，贵州地勘院应当对欧琳、杨宇欠付工程款的行为承担连带责任。同时，本案中，无证据证明乌蒙公司参与了工程的转包，乌蒙公司无过错，不应承担连带责任。本案中工程款1670926.39元，欧德贵已取得990000元，现欧德贵要求连带支付工程款153324元，系在所欠付工程价款范围内主张权利，且系其对自己诉权的处分。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条之规定判决：
一、被告欧琳、杨宇于本判决生效之日起十日内支付给原告欧德贵工程款153324元，被告贵州地质工程勘察设计研究院承担连带责任。
二、驳回原告欧德贵的其他诉讼请求。本案案件受理费3366元由被告欧琳、杨宇和贵州地质工程勘察设计研究院承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，雷山县国土资源局经过招投标与贵州地勘院签订合同，将雷山县桃江上寨地质灾害治理工程发包给贵州地勘院，而贵州地勘院的营业执照和资质证书经营范围明确，其经营范围包括地质灾害防治工程勘查、设计、施工，为地质灾害治理工程甲级施工单位。作为工程承包人，贵州地勘院具有施工资质，双方签订的合同符合法律规定，合法有效。贵州地勘院取得工程以后，虽然制作了施工组织设计，安排项目管理人员方案，但实际上贵州地勘院没有按照施工组织设计对工程进行施工，而将工程交由欧琳、杨宇组织施工，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款的规定，即本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。贵州地勘院与欧琳、杨宇的合同属于建设工程转包行为。根据合同法第二百七十二条关于承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的规定，由于欧琳、杨宇没有施工资质，也没有地勘院的授权委托，且雷山县国土资源局与地勘院的承包人不能转包合同的约定，贵州地勘院与欧琳、杨宇的合同属于无效合同。欧琳、杨宇接到工程后，亦没有进行施工，而是将工程交给欧德贵组织施工，从开工垫资、民工的雇请、施工设备的购买、施工材料的购买、民工工资的发放等均由欧德贵自行完成，贵州地勘院和欧琳、杨宇都没有对工程进行有效的管理，亦没有组织民工施工以及购买施工材料等，地勘院及杨宇偶尔到工地看一下施工情况，因此，欧琳、杨宇将工程交由欧德贵进行施工的行为亦属于工程转包行为，其行为违反了上述法律的规定，该转包合同无效。该工程由欧德贵实际组织施工完成，因此，欧德贵是该工程的实际施工人，上诉人认为欧德贵仅为提供劳务者，不存在合同转包行为，与案件事实不不符，其上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”欧德贵施工完毕后，通过地勘院与雷山县国土资源局组织验收，工程已经通过验收合格交付使用，并已审计结算工程价款。按照上述司法解释的规定，应当支付工程价款给欧德贵，雷山县国土资源局作为发包方已经将全部工程价款支付给地勘院，地勘院和欧琳、杨宇领取工程款后，应当将工程款支付给欧德贵，地勘院、欧琳、杨宇明知合同不能转包而进行转包，造成合同无效均存在过错，应当对支付剩余工程价款承担连带责任。一审判决由欧琳、杨宇支付欧德贵工程价款，并由地勘院承担连带责任正确，应当维持。上诉人地勘院、欧琳、杨宇上诉认为，法院认定合同无效，应当对欧德贵所得进行没收。上述司法解释第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”欧德贵作为实际施工人，请求取得的是工程价款，而不是非法获的利益。因此上诉人的上诉理由不能成立。当然一审法院在阐述理由上存在错误，认定欧琳、杨宇与欧德贵的转包合同无效，不能判决欧琳、杨宇承担违约责任，应当判决承担返还不当得利的责任。地勘院与欧琳、杨宇因转包合同无效，取得该工程的工程款缺乏合法依据，根据《民法通则》第九十二条的规定，“没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。”同时，地勘院与欧琳、杨宇在转包合同无效中存在过错，根据《民法通则》第八十七条的规定，“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”第六十一条第一款规定，“民事行为被认定为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”地勘院和欧琳、杨宇应当承担支付欧德贵剩余工程价款并承担连带责任。关于上诉人认为本案遗漏雷山县国土资源局的问题，
本院认为，雷山县国土资源局作为发包人，已经将工程价款全部支付给地勘院，其义务已经履行完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人的这一上诉理由不成立。一审法院判决适用合同法第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条进行判决不当，合同法第一百零七条规定的是违约责任，合同无效后不存在违约责任问题。而上述司法解释第二十五条规范的是工程质量问题，在本案适用不符合案件事实。一审判决虽然存在适用法律不当问题，但判决结果不无不当。综上所述，上诉人贵州地勘院、欧琳、杨宇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条、《中华人民共和国民法通则》第六十一条、第八十七条、第九十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3366元，由上诉人贵州地质工程勘察设计研究院、欧琳、杨宇负担。本判决为终审判决。
审 判 长 刘泽智
审 判 员 王山地
代理
审判员 李维君
二〇一六年八月十五日
书 记 员 王 涛 来源：