重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终5245号
上诉人（原审原告）：张建。
委托代理人：周湘。
被
上诉人（原审被告）：河北工程建设有限责任公司。
法定代表人：孔令敏，董事长。
委托代理人：赵涛。上诉人张建与被上诉人河北工程建设有限责任公司（以下简称河北工程公司）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2016年4月19日作出（2015）渝北法民初字第17839号民事判决，张建不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由
审判员廖鸣晓担任
审判长，
代理
审判员张薇、
代理
审判员朱华惠组成合议庭，由
代理
审判员张薇主审本案，于2016年7月29日对本案进行了二审审理。上诉人张建的委托代理人周湘，被上诉人河北工程公司的委托代理人赵涛参加了审理。本案现已审理终结。张建不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销（2015）渝北法民初字第17839号民事判决，依法判令河北工程公司支付张建解除劳动关系经济补偿金24000元、失业保险待遇损失6300元、2014年8月1日至2015年3月31日工资报酬64000元、2013年至2015年未休年休假工资7356元；2、本案一、二审案件受理费由河北工程公司承担。主要事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。
一、张建与河北工程公司存在事实劳动关系。1、双方均具备劳动用工的主体资格。2、张建系专业技术管理人员，从项目开工到竣工，一直在固定的管理人员岗位，从事稳定工作，张建的工作构成了河北工程公司业务的主要组成部分。3、任命书、安检报告、月报表等证据上均加盖了河北工程公司的公章，载明了张建的工作岗位、职务等。4、张建对外均是以河北公司的名义履行职务。5、张建不知道项目挂靠或者联合经营的情况。6、张建工作期间接受河北工程公司的管理和制度约束，服从河北工程公司的指挥安排。7、即便工资不是由河北工程公司直接支付，但不排除河北工程公司委托其他自然人代发的情况。劳动者没有义务逐月审查领到工资是公司还是自然人发放。
二、河北工程公司存在欠薪事实，负有足额支付工资的义务。故，请求二审法院依法改判。
被上诉人河北工程公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。一审原告张建诉称：2012年5月，张建被招聘到河北工程公司处工作，被安排到位于重庆市××区空港新城的泽科港城国际二区工程工作，岗位为安全员。张建月工资8000元。工作期间，河北工程公司拖欠张建工资，未为张建缴纳社会保险，不签订劳动合同。鉴于前述违法行为，张建向河北工程公司提出解除劳动关系。张建现诉至法院，请求判令：1.河北工程公司支付张建解除劳动关系经济补偿金24000元（8000元/月×3月）；2.河北工程公司赔偿失业保险待遇损失6300元（875元/月×6月×120%）；3.河北工程公司支付拖欠的2014年8月1日至2015年3月31日工资报酬64000元（8000元/月×8月）；4.河北工程公司支付2015年4月1日至2015年8月31日待岗生活费6250元（1250元/月×5月）；5.河北工程公司支付2013年1月1日至2015年9月18日未休年休假工资7356元（8000元/月÷21.75天×2年×5天×200%）。一审被告河北工程公司辩称：张建与河北工程公司不存在劳动关系；涉案工程由河北工程公司承包给张华定、宋和民，由重庆华岩建筑工程有限公司作担保；张建由张华定、宋和民聘请，根据相关规定，与河北工程公司不存在劳动关系，与张华定、宋和民是雇佣关系。综上，请求驳回张建的诉讼请求。一审法院审理查明：2011年2月16日，重庆海上行置业发展有限公司（以下简称海上行公司）（甲方）与河北工程公司（乙方）签订《泽科港城国际33#地块住宅H-1、H-2、M6-M13号楼及相连车库S-6、S-7、S-8段商业工程承包合同》，约定海上行公司将上述工程发包给河北工程公司施工，总建筑面积110000平方米，合同暂定价8250万元。工程承包范围包括基础工程、土建、安装、装修工程、给排水工程、电气工程等。2011年4月1日开工，总日历天数540天。合同末尾乙方处有河北工程公司盖章，乙方委托代理人处有宋和民签字。2011年5月6日，河北工程公司（甲方）与宋和民（乙方）签订《泽科港城国际33#地块住宅H-1、H-2、M6-M13号楼及相连车库S-6、S-7、S-8段商业工程项目联合经营协议书》，载明鉴于甲方作为有合法建筑资格的法人主体，乙方为具有一定社会关系但不具有独立承包工程资格的自然人，且乙方已使用甲方名义于2011年4月15日与海上行公司就发包人开发的泽科港城国际工程签订了施工总承包合同，针对此情况，双方就项目经营管理达成以下协议：甲方权利义务：提供为港城国际开工所需以甲方名义的相关资料、文件和证明，协助乙方办理各项手续，负责办理施工许可证所需的企业级人员资质，但不提供项目施工管理相关技术人员驻现场……负责审查乙方项目管理成员资格，督促乙方按有关规定配置项目管理相应人员，为乙方项目具有相应资格的管理人员出具相应的聘用书和证明材料。乙方权利义务：自主聘用工作人员，自筹资金、自主施工。全面履行总包合同约定义务，确保工程如期完工竣工验收。自担工程亏损。承担项目因材料供应、机械设备租赁、劳务纠纷等引起的民事责任。工程管理费70万元，不含税金。2011年6月15日，河北工程公司与重庆华岩建筑工程有限公司（以下简称华岩公司）签订2011年5月6日，河北工程公司（甲方）与宋和民（乙方）签订《泽科港城国际33#地块住宅H-1、H-2、M6-M13号楼及相连车库S-6、S-7、S-8段商业工程项目联合经营协议书》，内容与上以协议书基本一致。合同末尾乙方处有华岩公司盖章，代表有宋和民签字。2013年1月29日，河北工程公司（甲方）与宋和民、张华定（乙方）签订《联合经营协议书》，约定鉴于甲方于2014年4月1日与海上行公司签订《施工总承包合同》、于2011年6月15日与华岩公司签订《泽科港城国际33#地块住宅H-1、H-2、M6-M13号楼及相连车库S-6、S-7、S-8段商业工程项目联合经营协议书》，经甲方与华岩公司协商一致，双方同意并已经正式解除了上述第2条中的联合经营协议书。本协议签订时，港城国际项目工程尚未完工，乙方愿意以自己的名义与甲方就该工程项目继续进行联合经营。……乙方正式与甲方组成联合经营体，共同对港城国际项目工程实行联合经营，原华岩公司退出联合经营。……华岩公司退出后，乙方受与华岩公司的原联合经营协议的约束，……乙方承继原华岩公司在联合经营协议中的全部合同权利义务，双方联合经营的模式及内容仍按原联合经营协议约定执行。关于上述三份协议，河北工程公司在一审庭审中陈述，工程实际施工人自始至终为宋和民、张华定，第一个合同是开工前签的，仅有宋和民签字；其后，河北工程公司认为风险太大，要求宋和民找公司作担保，以防出现责任以便后续追偿，宋和民遂找到华岩公司，我方遂与华岩公司签订第二个合同，将工程款支付华岩公司；后因华岩公司在履行合同中克扣工程款，经宋和民、张华定要求，我方与华岩公司解除协议，直接与二人签订第三个合同，将工程款支付给宋和民、张华定。现在二人下落不明。其后，泽科港城国际二区M6-M13号楼、5-6段商业、4号车库于2012年8月31日实际开工，于2014年12月18日竣工验收。2015年9月14日，张建向河北工程公司发出解除劳动关系告知书，载明我系你单位职工，于2011年6月1日进入单位，在技术负责人岗位工作。工作期间，你单位存在拖欠工资报酬行为，且未依法缴纳养老保险、失业保险、医疗保险等，也没有签订劳动合同，没有安排年休假。鉴于上述行为，我书面告知你单位，要求于2015年9月18日解除劳动关系，并要求你单位支付相关待遇。河北工程公司于2015年9月15日收到了该告知书。2015年11月12日，张建向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求河北工程公司支付解除劳动关系经济补偿金24000元、失业保险待遇损失6300元、拖欠2014年8月1日至2015年3月31日工资报酬64000元、2015年4月1日至2015年8月31日待岗生活费6250元、2013年至2015年未休年休假工资7356元。2015年11月19日，该委出具超期未作出受理决定证明书。关于劳动关系，张建在一审庭审中举示河北工程建设有限公司建筑安全生产月检表，其上载明检查单位：河北工程建设有限责任公司，受检项目：泽科港城国际项目部，检查对象：M7、M11-M13楼等八个项目，检查时间：2013年8月27日，存在隐患：无安全标志等。整治措施：立即整改等。责任人张建。参加人员：张建、唐斌、张羽、舒阳等。其上加盖河北工程公司公章。张建另举示重庆市建筑起重机械拆卸告知书，拆卸单位重庆祥云建设工程有限公司告知：我单位拟于2014年5月在泽科港城国际二区M-11号楼工程进行建筑起重机械安装拆卸作业。河北工程公司加盖公章同意拆除，该告知书载明工程名称为泽科港城国际二区M-11号楼，设备名称为塔式起重机，产权单位为璧山县鑫刚建筑设备租赁有限公司，使用单位为河北工程公司，使用单位设备管理人员为张建。张建另举示《建筑单位工程安全文明施工标准化综合评价意见书》，其上河北工程公司对泽科港城国际二区M6-M8、M11-M13号楼及S-6S商业自评合格，加盖河北工程公司印章。该表上安全员一项填写为张建。张建陈述，张华定招张建去泽科港城国际二区上班；黄万顺是河北工程公司财务，负责发放工资；何建华是项目经理，负责管理；张建入职时间为2012年10月1日，职位是安全员。张建工资按月发放，计薪周期为自然月，当月工资下月发放；工作时间为每天八小时，早八点上班，晚五点下班。河北工程公司陈述，不认识黄万顺、何建华，也不认识张建，工程发包给了张华定、宋和民，是他们招录的张建，有河北工程公司公章和张建名字的文件系为了完善工程手续。关于工资，张建举示了中国农业银行借记卡明细对账单，张建陈述，显示摘要为“泽科河北”或“月工资”的为他的工资，是黄万顺支付的工资，月工资8000元。该对账单显示未按月打款，如最后连续的几笔：如2013年11月30日摘要为泽科河北的两笔交易金额为8000元、3500元（张建陈述8000元是2013年10月工资，3500元发放的是张建侄子的工资），2014年1月26日摘要为泽科河北的交易金额为37000元（张建陈述发放的是2013年4、7、11、12月及2014年1月工资），2014年4月30日摘要为泽科河北的交易金额为5000元（张建陈述发放的是2014年4月工资），2014年6月12日摘要为“河北20”的交易金额为4700元（张建陈述发放的是2014年6月工资），2014年7月29日摘要为河北泽科的交易金额为3000元（张建陈述发放的是2014年7月工资），2014年10月31日，摘要为“泽科34”的交易金额为21000元（张建陈述发放的是2014年2、3、5月工资）。一审法院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，涉案工程系宋和民、张华定借用河北工程公司资质施工，河北工程公司系被挂靠单位，未实际承接工程。张建陈述由张华定招聘，与河北工程公司举证相符。张建陈述由何建华管理，黄万顺发放工资，但未举证证明二人身份，一审法院不予采信。有河北工程公司加盖公章的安全生产月检表、任命通知书、质量责任书、交底记录，河北工程公司陈述系完善工程手续，与《联合经营协议书》内容相印证，一审法院予以采信。由此，可以认定张建在泽科港城工地工作，但张建未受河北工程公司的直接管理、未受河北工程公司规章制度约束、未由河北工程公司发放薪酬，与河北工程公司不存在劳动关系，张建与实际聘用人存在雇佣关系。张建要求的解除劳动合同经济补偿金、失业保险待遇损失、未休年休假工资的诉讼请求，是以双方存在劳动关系前提的，故上述请求没有法律依据，一审法院不予支持。张建要求的待岗生活费，无法律依据，一审法院不予支持。本案中，由于河北工程公司将工程承包给不具备用工主体资格的张华定、宋和民，同时可以确定张建在该工程上工作，故对于张建，河北工程公司仍应承担用工主体责任。用工主体责任包括工资责任和工伤责任。张建请求工资支付的期间为2014年8月1日，但张建举示的借记卡明细对账单显示2014年10月1日还在发工资，且发放金额为21000元，高于平时工资水平，故无从确定21000元发放的是哪个期间，也无从确定欠付工资开始时间。关于截止时间，张建请求工资的截止时间为2015年3月31日，但工程竣工验收时间为2014年12月18日，张建未举证证明其何时离职以及竣工验收后张建还在工地上从事什么事务，故不能确定欠付工资的截止时间。同时，张建举示的借记卡明细对账单显示工资并未按张建陈述的“当月工资下月发放”方式进行，且张建对月份的明确没有条理，如2014年4、6、7月份分别发放了4、6、7月份的工资，2014年10月31日却发放的是2014年2、3、5月份的工资，有的月份还未发放工资，故不能确定张建的工资标准。另外，张建陈述的工资是黄万顺打卡发放的，但未举证证明黄万顺的身份，故一审法院对对账单不予采信。综上，由于张建未举示欠条等显示欠付工资的确切证据，不能确定张建欠付工资的开始时间、截止时间以及工资标准，一审法院对张建起诉的工资不予支持。2015年12月28日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：驳回原告张建的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河北工程建设有限责任公司负担。二审中，双方当事人均未举示新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。劳动关系，是劳动者向用工单位提供劳动，用工单位对劳动者进行管理，接受劳动者提供的劳动并支付劳动者报酬。本案中，涉案工程系宋和民、张华定借用河北工程公司资质施工，河北工程公司系被挂靠单位，未实际承接工程。张建陈述由张华定招聘，与河北工程公司举证相符。张建陈述由何建华管理，黄万顺发放工资，但未举证证明二人身份。河北工程公司加盖公章的安全生产月检表、任命通知书、质量责任书、交底记录，河北工程公司陈述系完善工程手续，与《联合经营协议书》内容相印证，本院对河北工程公司的这一陈述予以采信。由此，根据张建的陈述，可以认定张建受聘于张华定在泽科港城工地工作，但张建未受河北工程公司的直接管理、未受河北工程公司规章制度约束、未由河北工程公司发放薪酬，张建认为其与河北工程公司存在劳动关系，缺乏充分的证据予以证明。关于是否应当支付经济补偿金、失业保险待遇、未休年休假工资的问题。如前所述，双方不存在劳动关系，故张建基于劳动关系要求的解除劳动合同经济补偿金、失业保险待遇损失、未休年休假工资，无事实依据，本院不予支持。关于2014年8月1日至2015年3月31日期间的工资报酬的问题。张建请求工资支付的开始时间为2014年8月1日，但张建举示的借记卡明细对账单显示2014年10月其还在领取工资，无法确定欠付工资的事实。张建并未举证证明2015年3月31日之前提供劳务的事实，张建要求的欠付工资金额亦无基础证据予以印证，故张建要求这一期间的工资报酬，无事实依据，本院不予支持。综上所述，张建的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张建负担。本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理
审判员 朱华惠
代理
审判员 张 薇
二〇一六年八月十五日
书 记 员 张 魏 来自