湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂96民终340号
上诉人（原审被告）：新七建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市新洲区辛冲镇街108号。
法定代表人：余宝琳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：熊元宝，该公司项目部现场负责人。
被
上诉人（原审原告）：仙桃市瑞琦建材有限公司，住所地：湖北省仙桃市沔阳大道112号四楼。
法定代表人：魏朋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：安飞，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：李文华，湖北惊天律师事务所律师。
上诉人新七建设集团有限公司因与被上诉人仙桃市瑞琦建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服仙桃市人民法院（2016）鄂9004民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，于同年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人新七建设集团有限公司的委托诉讼代理人熊元宝，被上诉人仙桃市瑞琦建材有限公司的委托诉讼代理人安飞、李文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新七建设集团有限公司上诉请求：1、撤销一审法院就违约金作出的判决，改判上诉人按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向被上诉人支付违约金；2、本案一、二审诉讼费用由当事人双方依法承担。事实和理由：本案中双方当事人对违约金虽有约定，但约定按年利率18.25%的标准计算明显过高。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。由于被上诉人未能举证证明其遭受的实际损失，在实际损失不明确的情况下，违约金应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。一审法院对上诉人关于调整违约金的请求不予支持，判决按照双方当事人约定的日万分之五的利率标准支付违约金明显不当。仙桃市瑞琦建材有限公司辩称，依照最高人民法院法释（1999）8号批复精神，当事人对违约金有约定的，应从其约定。本案中双方当事人约定按照应付款项的日万分之五计算违约金是双方的真实意思表示，带有惩罚性质，结合本案事实，不属于违约金约定过高的情形。上诉人认为被上诉人没有举证证明其实际损失的理由不成立，设定违约金的目的在于发生纠纷后减少守约方的举证义务，按照“谁主张、谁举证”的原则，本案应由上诉人举证证明其违约行为给被上诉人造成实际损失的范围。上诉人请求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向被上诉人支付违约金，没有事实和法律依据，请求维持原判。仙桃市瑞琦建材有限公司向一审法院起诉请求：1、新七建设集团有限公司付清货款2912192.5元，违约金606372.64元（暂计至2016年1月6日，后期的违约金按照实际付款日另行计算）；2、新七建设集团有限公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：仙桃市瑞琦建材有限公司于2013年4月17日与新七建设集团有限公司签订了一份《商品混凝土买卖合同》，约定由仙桃市瑞琦建材有限公司为新七建设集团有限公司建设的“翔球仙桃创业园项目”的C1综合体大卖场供应混凝土，合同对双方的权利义务及违约责任等事项进行了约定，约定货款结算方式为按月进度支付货款，次月支付上月用量60%的货款，待工程主体结构封顶后一个月内支付75%的货款，2014年春节前支付85%的货款，尾款2014年5月31日前付清。合同签订后，仙桃市瑞琦建材有限公司依合同约定向新七建设集团有限公司供应了商品混凝土，双方于2014年1月7日进行对账，确认截至2014年1月5日，新七建设集团有限公司尚欠仙桃市瑞琦建材有限公司货款4506837.5元。新七建设集团有限公司承诺分期付款，于2014年1月15日前还款1000000元，2014年1月25日前还款2000000元，如未按承诺还款，则仙桃市瑞琦建材有限公司将停止供应商品砼，且每逾期一天，新七建设集团有限公司应按应付款总金额的日万分之五向仙桃市瑞琦建材有限公司支付滞纳金。双方于2014年8月5日重新签订了一份《还款计划协议书》，确认截至2014年8月5日，新七建设集团有限公司共欠付仙桃市瑞琦建材有限公司货款3216042.5元，新七建设集团有限公司承诺在C1卖场建至第四层时，向仙桃市瑞琦建材有限公司支付1000000元，建至第五层前应共向仙桃市瑞琦建材有限公司支付2000000元，在C1卖场封顶30日内向仙桃市瑞琦建材有限公司支付1000000元，2015年1月31日前付清所有尾款，若未按承诺付款，每逾期一天，按照应付款项的日万分之五支付滞纳金。双方于2014年10月9日对账确认，截至2014年9月30日，新七建设集团有限公司共欠付仙桃市瑞琦建材有限公司货款3412192.5元。2015年2月14日，新七建设集团有限公司偿还了货款500000元。一审法院认为，仙桃市瑞琦建材有限公司与新七建设集团有限公司签订的《商品混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效。仙桃市瑞琦建材有限公司根据合同约定履行了供应商品砼的义务，新七建设集团有限公司应当依约支付货款，否则应承担相应的违约责任。根据审理查明的事实，新七建设集团有限公司共欠付仙桃市瑞琦建材有限公司货款2912192.5元，仙桃市瑞琦建材有限公司请求新七建设集团有限公司支付该货款，应予以支持。双方当事人于2014年8月5日签订的还款协议中对违约金的约定符合法律规定，仙桃市瑞琦建材有限公司请求新七建设集团有限公司按照未付款2912192.5元的日万分之五支付滞纳金，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条的规定判决：新七建设集团有限公司支付仙桃市瑞琦建材有限公司货款2912192.5元与违约金（以2912192.5元为基数，从2015年2月1日起按照日万分之五计算至新七建设集团有限公司清偿货款之日止）。上列应付款项，于该判决生效之日起十日内履行，逾期履行的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34949元，由新七建设集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据，对一审法院认定的事实均明确表示没有异议。对一审查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案中双方当事人签订的《商品混凝土买卖合同》、《还款计划协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应受其拘束。在仙桃市瑞琦建材有限公司依约提供商品混凝土的情况下，新七建设集团有限公司没有按照约定按时足额给付货款，构成违约。仙桃市瑞琦建材有限公司有权依照《还款计划协议书》的约定要求其清偿货款并支付相应的滞纳金。虽然涉案《还款计划协议书》中约定的是滞纳金，但双方当事人均认为其为逾期付款违约金，对此双方当事人并无争议。结合双方当事人的诉辩意见，确定本案的争议焦点为《还款计划协议书》中约定的逾期付款违约金计算标准是否应依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，在违约金有约定且约定不违反国家法律、行政法规强制性规定的情况下，依当事人请求对违约金进行调整的一般原则是要审查该约定的违约金是否低于或过分高于造成的损失。据此，违约金的作用主要在于填补因违约而造成的损失，并兼具惩罚性质，约定的违约金可适当高于损失。同时，合同双方事先就违约金作出约定，亦具有减免一方违约时守约方对因对方违约造成损失的举证责任的功能。本案中，新七建设集团有限公司作为违约方，应承担违约责任，其主张违约金过高应予调减，应由其承担证明该违约金过分高于造成的损失的举证责任。但是新七建设集团有限公司在本案一、二审期间，均未就此提供相应证据，应承担法律规定的不利后果。一审判决新七建设集团有限公司依约支付违约金并无不当，该公司关于仙桃市瑞琦建材有限公司未能举证证明涉案违约行为给其造成的损失，在实际损失不明确的情况下应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算违约金的上诉理由无事实和法律依据，本院对该上诉理由不予支持。综上所述，新七建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9860元，由上诉人新七建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
代理
审判员 刘汝梁
代理
审判员 胡煜婷
二〇一六年八月十五日
书 记 员 ＸＸ燕 微信公众号“”