安徽省亳州市谯城区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖1602民初417号
原告：亳州方荣钢结构有限公司。住所地：安徽省涡阳县工业园区B区。
法定代表人：李成路，该公司总经理。
委托代理人：张虎，男，安徽乐行律师事务所律师。执业证号：13416200310413774。
委托代理人：张芳春，女，安徽乐行律师事务所律师，执业证号：13416199111275434。
被告：亳州市海彬食品冷藏有限公司。住所地：安徽省亳州市谯城区大杨镇工业园区。
法定代表人：袁海彬，该公司经理。
委托代理人：李龙胜，男，亳州市谯城区十河法律服务所法律工作者。证号：31203121109134。
委托代理人：师松岭，男，安徽董志军律师事务所律师。执业证号：13416201010824046。
原告亳州方荣钢结构有限公司（以下简称方荣钢构公司）诉被告亳州市海彬食品冷藏有限公司（以下简称海斌冷藏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月14日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年4月11日公开开庭进行了审理。原告方荣钢构公司的委托代理人张虎、被告海斌冷藏公司的法定代表人袁海彬及其委托代理人李龙胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告方荣钢构公司诉称：2012年7月，原、被告双方签订钢结构工程合同，合同约定施工面积为4003平方米，每平方米236元，合同约定工程款分六期支付。按照双方合同约定：门窗及整体钢结构完毕后工程款就应当付清，同时约定“甲方应及时向乙方付工程款，如拖延不付，每天按合同总造价的2‰支付违约金”，并约定发生纠纷由原告住所地人民法院管辖。2012年11月9日双方补充签订增加气楼工程，约定工程款10万元。2013年1月31日工程全部竣工由被告接收工程，同日双方对工程款进行结算，被告尚欠工程款194708元，经催要被告一拖再拖，原告只有依法维权。为此，提起诉讼，请求：1、判令被告立即支付所欠工程款194708元；2、判令被告支付逾期违约金60万元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。原告方荣钢构公司针对其诉讼请求及陈述的事实和理由提交的证据有：
一、营业执照复印件一份，证明原告的诉讼主体资格。
二、2012年7月13日签订的建设工程施工合同复印件一份，证明：1、原、被告于2012年7月13日签订建设工程施工合同，原告为被告建设钢结构厂房，施工面积4003平方米，工程造价921816元；2、合同第6条约定：在签订合同后付25万元，钢结构进入施工现场付25万，钢架安装完毕付10万，屋面板安装完毕付10万，墙面板安装完毕付10万，门窗及整体钢结构安装完毕付121816元；3、合同11条第4款约定：如果拖延10天以上每天按合同总造价的2‰支付违约金。
三、2012年11月9日签订的建设工程施工合同复印件一份，证明：1、原、被告于2012年11月9日签订建设工程施工合同，由原告承建被告冷库气楼工程，合同价款10万元；2、合同第6条约定：在签订合同后付5万，门窗及整体钢结构安装完毕付5万；3、合同11条第4款约定：如果拖延10天以上每天按合同总造价的2‰支付违约金。
四、2013年1月31日工程竣工报告复印件一份，证明：1、因被告增加工程，合同总造价变更为1044708元，工期变更为2012年10月20日至2013年1月19日；2、原告于2012年10月20日开始施工，11月3日主钢构安装完毕，2013年1月19日竣工；3、11月7日墙面板开始施工时，中间由被告安装冷库材料通知原告停止施工一个月。
五、2013年1月31日工程结算单复印件一份，证明：1、在2013年1月31日经双方结算，原告为被告施工工程总造价1041816元，被告支付85万，下欠工程款194708元未付；2、被告违反《建设工程施工合同》11条第4款的规定，应当承担违约责任。
六、2012年10月29日工作联系单复印件一份，证明原告通知被告因其工地图纸不详，造成原告无法正常施工。
被告海彬冷藏公司辩称：
一、原、被告之间债权债务关系已经抵消而消灭。2012年原、被告签订的建设工程施工合同，原告并没有完成全部的工程量。被告支付部分工程款后，仅下欠119000元，有原告项目负责人出具的收条为凭。2013年元月份，被告公司法定代表人袁海彬中介为原告承接了亳州康纳利食品有限公司钢构厂房的工程，原告承诺支付袁海彬居间介绍费用171500元。因原告没有支付袁海彬居间费用，后双方公司合意将双方互相享有的债权进行抵消，此事有原告项目负责人江锡武视频为证。依据合同法之规定，双方债权债务关系自抵消之日起即消灭。
二、被告没有违约，不应支付违约金。1、被告没有支付工程余款是经过原告项目负责人江锡武及其公司同意债务抵消的基础上，不存在单方违约之说，故不应支付违约金。2、经相对方许可的行为不能视为违约行为，即使原告对债务抵消的合意反悔，也无权请求被告支付违约金。3、假如法院认定被告继续支付余款的话，原告诉求违约金明显过高，与其损失明显不符，请求法院予以降低。
三、原告施工期间指挥错误，造成被告损失20余万，其应承担赔偿责任。原告负责钢构厂房的材料，地基材料是被告另外投资。施工期间由于根据原告项目负责人指示，进行砌的地基与钢构尺寸不符无法利用，导致被告公司损失20余万元，原告应承担赔偿责任。综上，请求驳回原告诉讼请求。被告海彬冷藏公司就其抗辩及陈述的事实和理由提交的证据有：
一、被告营业执照、组织机构代码证复印件各一份，证明被告的基本情况。
二、收条复印件一份，证明2013年8月9日原告工程负责人江锡武出具收条注明“下余119000元”。
三、1、亳州市康纳利食品有限公司与原告签订的钢结构工程施工合同复印件一份；2、江锡武出具的承诺书复印件一份；3、江锡武身份证复印件一份，证明经被告中介，原告承揽亳州市康纳利食品有限公司1#、2#厂房的施工，并承诺支付被告法定代表人袁海彬中介费171500元。
四、1、视频资料一份；2、视频对话记录（摘要）一份；证明原告项目负责人江锡武明确认可双方互欠的债务已经达成抵消合意，双方之间的债权债务关系已经消灭。经庭审质证，被告对原告所举证据发表质证意见为：对证据一无异议；对证据二、四的真实性无异议，但对证明目的有异议，被告违约不是事实，不应该承担违约金；对证据三有异议，原告与被告没有签订该项工程的施工合同，对该项工程款不应该支付给原告；对证据五有异议，虽然有工程结算单，但是结算单上的公章不是被告的财务专用章；对证据六有异议，被告提供的图纸不是不详，因为原告拖延工期，没有按照被告提供的图纸进行施工，而不是无法施工。原告对被告所举证据发表质证意见为：对证据一无异议；对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，该收条不是原告出具，没有加盖公司印章，与原告无关，原告没有委托江锡武；对证据三有异议，这组证据与本案施工合同纠纷无关联性，江锡武出具的支付中介费不属实，且江锡武没有出庭作证，这份证据不能作为认定本案的证据，对真实性也有异议，该证据是复印件，没有提供原件；对证据四有异议，光盘及通话内容记录是不支持的，也不存在双方债务已经抵消的问题，与本案没有关联性，原告没有承诺过中介费。经庭审举证、质证，合议庭对原、被告所举证据认证如下：（一）原告所举证据一、二、三、四、五、六具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定。（二）被告所举证据一、二具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定；证据三、四与本案不具有关联性，对其证据效力不予认定。根据上述认定的证据材料及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：2012年7月13日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告的厂房扩建工程，工程地点位于亳州市大杨镇工业区，每平方米价格236元，面积按4003平方计算，合同价款921816元，开工日期为2012年7月14日，竣工日期约2012年8月25日。实际开始施工日期为2012年10月20日，2013年1月19日竣工。就付款方式，双方约定：“自合同签订后付25万元；钢结构进入施工现场付25万；钢架安装完毕后付10万；屋面板安装完毕后付10万；墙面板安装完毕后付10万；门窗及整体钢结构安装完毕后付121816元”，同时，该合同第十一条第4款约定：“……甲方应按合同约定，及时向乙方付工程款……如拖延10天以上每天按合同总造价的2‰支付违约金。”双方在合同上签字、盖章，其中原告方签字的为公司的代表人江锡武，被告方为法定代表人袁海彬签字。2012年11月9日原、被告双方又签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告的冷库气楼工程，工程地点为亳州市谯城区大杨镇，合同价款10万元，同时约定：“自合同签订后付5万，门窗及整体钢结构安装完毕后一次性付清余款5万，”该合同第十一条第4款约定“……甲方应按合同约定，及时向乙方付工程款……如拖延10天以上每天按合同总造价的2‰支付违约金”。被告方法定代表人袁海彬在合同上签字，未加盖公章，江锡武在原告方荣钢构公司代表人处签名，未加盖公章。上述两份合同，原告已经履行施工义务。2013年1月31日原告方出具工程竣工报告，被告法定代表人袁海彬签字、盖章予以确认,经双方结算，原告为被告施工工程总造价1044708元，被告支付85万，下欠工程款194708元。2013年8月9日，被告向原告支付部分工程款，并由江锡武向被告出具收条一份，内容为：“收条今收到海彬冷库工程款30000，叁万元整。下欠119000元亳州方荣钢构江锡武2013.8.745708元已付会计”。现原告诉讼至来院，请求判令被告立即支付所欠工程款194708元，支付逾期违约金60万元。
本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。依法成立的合同，受法律保护。合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。本案中原、被告双方签订的两份《建设工程施工合同》，合法有效，被告海彬冷藏应按约定支付工程价款。被告方虽然否认2012年11月9日的《建设工程施工合同》的真实性，但根据双方签字确认的工程竣工报告、工程结算单，足以反映该合同真实存在，因此对被告的该部分抗辩不予采纳。（一）剩余多少工程款未支付的问题。原告认为尚欠工程款194780元未付，从原告举证的2012年7月13日的施工合同来看，被告同意按236元每平方米支付，共4003平方米，计款为944708元。2012年11月9日的《建设工程施工合同》，双方确定工程款为10万元，因此两份施工合同共计应付工程款1044708元。双方的工程结算单认可被告预付工程款85万元，下欠194708元。被告方提交了江锡武出具的收条一份，证明2013年8月9日，被告方又支付部分工程款，原告对此认为与原告公司无关并不予认可，而根据双方的举证来看，双方的两份施工合同，原告代表人处的签字均是江锡武，而且工程的实际施工负责人也是江锡武，其中2012年11月9日的《建设工程施工合同》，双方均未盖章，原告认可江锡武的签字即代表了原告的意思表示，双方又对采取何种付款方式未予约定，因此被告认为江锡武即代表了公司，向其支付即是向原告方支付的抗辩理由，本院予以采纳。因此，本案中被告尚应支付工程款119000元。（二）被告方主张袁海彬应得的中介款与所欠原告方工程款抵销的问题。被告举证了案外人江锡武出具的承诺一份来证明，承诺的日期是在2013年1月5日，系江锡武个人出具，双方的竣工报告、结算单、及江锡武出具的工程款收条均是在此日期之后，说明原告对支付介绍费的事情未予书面认可，双方结算时并未达成抵销的合意，且在2013年8月7日，被告又支付部分工程款，因此该承诺仅系案外人江锡武的个人意见，被告应继续支付所欠工程款。同时，合同法规定的债务抵销系当事人互负债务，而案外人江锡武的承诺是支付给袁海彬个人的中介费，袁海彬系被告海彬冷藏的法定代表人，不能直接以其个人享有的债权，对抗被告海彬冷藏所负的他人债务。因此，对被告该部分的抗辩理由本院不予采信。（三）关于违约金的计算。原告主张按合同约定拖延10天以上每天按合同总造价的2‰支付违约金，应当为每天2084元。
被告辩称其没有违约，不应支付违约金。双方合同对工程款的支付时间有明确的约定，而被告未在合同约定的时限内支付，属于违约行为，对此抗辩理由不予采纳。至于违约金数额，被告辩称原告诉求的违约金明显过高，与其损失不符，请求予以降低。该抗辩符合法律规定，本院予以采纳。本案原告的违约金诉求为60万元，被告拖欠原告的工程款为119000元。金钱债务的损失表现形式为利息，根据《最最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中双方约定门、窗及整体钢结构完毕后工程余款付清，原告举证的工程竣工报告反映工程于2013年1月19日竣工并于2013年1月31日进行结算，被告应在双方计算后支付工程余款。因此，原告的工程款利息损失应为未付工程款194708元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2013年8月9日，被告支付部分工程款后还欠119000元，自此日期后的利息损失为119000元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。（四）关于被告主张原告施工期间指挥错误，造成被告公司损失20余万元的抗辩理由，因被告未提交相关有效证据予以证明，故本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、第四百零二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、被告亳州市海彬食品冷藏有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告亳州方荣钢结构有限公司工程款119000元及违约金（计算方式为：2013年1月19日至2013年8月7日的违约金，按欠款数额194708元乘以中国人民银行同期同类贷款利率计算；2013年8月8日后的违约金，按欠款数额119000元乘以中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款实际清偿之日止）。
二、驳回原告亳州方荣钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11747元，由被告亳州市海彬食品冷藏有限公司负担2680元，由原告亳州方荣钢结构有限公司负担9067元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审 判 长 李 健
审 判 员 李 伟
人民陪审员 赵永明
二〇一六年八月十五日
书 记 员 袁 标附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民法通则》第八十八条合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。……第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 来源：百度搜索“”