青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）青28民终236号上诉人（原审被告）施国平，男，汉族。委托代理人马福收，青海盐成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张林行，男，汉��。委托代理人郑淑蓓，青海法脉律师事务所律师。
上诉人施国平因与被上诉人张林行民间借贷纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2016）青2801民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日受理后，依法组成合议庭于2016年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人施国平及其委托代理人马福收、被上诉人张林行委托代理人郑淑蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，原告于2012年8月6日分别向该院提起诉讼，要求吴留宏的继承人偿还原告借款20万元及39万元，该院于2013年1月4日分别作出（2012）格民初字第856号及（2012）格民初字第874号民事判决书，认为死者吴留宏生前系格尔木美宝氧化镁有限公司法定代表人，其从原告处借款，均用于格尔木美宝氧化镁有限公司生产经营，吴留宏作为该公司法定代表人，出具借条的行为应当视为职务行为，故判决驳回原告全部的诉讼请求。2013年1月27日，原、被告通过电话协商，由原告委托代理人代原告与被告签订甲方为张林行、乙方为施国平的《协议书》一份，其内容为：“施国平系格尔木美宝氧化镁公司股东，该公司原法定代表人吴留宏于2008年7月1日、2009年9月3日、2008年11月3日向张林行借款共计59万元。2012年7月11日，吴留宏突发疾病去世，上述借款其未向张林行归还。经甲乙双方充分协商，本着解决问题的态度，在互谅互让的基础上，达成以下协议：
一、双方承认，上述借款吴留宏向甲方出具的借条是以其个人名义出具，由于吴留宏已经去世，尚不能确定该借款用于格尔木美宝氧化镁有限公司生产经营。
二、就上述欠款，甲乙双方同意由乙方代替吴留宏偿还。具体为：1、甲方承诺，有乙方施国平一次性向甲方支付人民币19万元后，吴留宏生前已个人名义向甲方的借款问题（包括但不限于上述59万元）即一次性全部了解，同时吴留宏生前已个人名义向甲方所出具的借条（包括但不限于上述借条）即全部作废；甲方今后在不得以任何名义、任何借口以吴留宏以个人名义向甲方所出具的借条向乙方及格尔木美宝氧化镁有限公司主张任何权利（包括以此提起民事诉讼），否则，应当将乙方支付的19万元退还给乙方，并且承担违约金5万元。2、乙方代替吴留宏以个人资产向甲方还款行为完全是处于解决问题的态度，不代表乙方应当为吴留宏借款行为承担责任，对此，甲方没有任何异议。3、上述19万元，乙方于2013年3月向甲方支付10万元；2013年5月15日前支付9万元；如乙方不能按上述时间支付，则需承担违���责任，具体为：每延期支付一个月，按延迟支付数额的5%承担违约金。4、本协议一式三份，甲乙双方签字后生效，双方各持一份，格尔木美宝氧化镁有限公司留存一份，具有同等法律效力”。原审法院认为，原、被告通过电话协商，于2013年1月27日，由原告委托代理人代原告与被告签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人签订《协议书》的行为表明被告自愿受让吴留宏以个人名义对原告的债务，原告同意该债务转移给被告，因此该债务转移合法有效，对双方当事人均产生约束力，被告应当依约按期偿还原告借款19万元。被告未依约履行还款义务的行为属违约，除应当向原告偿还借款外，还应当支付原告违约金。原告认为按协议约定的“每延期支付一个月，按延迟支付数额的5%承担违约金”计算违约金过高，自愿降低违约金数额，对此予以确认。故原告要求被告偿还借款19万元及支付违约金7万元的理由成立，予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因吴留宏及青海省格尔木美宝氧化镁有限公司与原告间存在多笔借款，且被告对总借款的数额不知情，被告所提交的证据不足以证实其所述吴留宏生前已还清原告借款并存在多付款的情况，故被告以此为由拒绝偿还原告借款的理由不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：
一、被告施国平偿还原告张林行借款19万元，于本判决生效之日起十日内还清；
二、被告施国平支付原告张林行违约金7万元，于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费5200元，减半收取2600元，由被告施国平承担。
上诉人施国平不服原判上诉称，1、上诉人将该债务转移没有事实及法律依据。2、对于吴留宏及美宝公司与被上诉人的债务是否存在，直接影响着上诉人与被上诉人代理人达成的《协议书》是否有效，皮之不存，毛将焉附。因此，上诉人对一审判决不服，请求贵院依法对吴留宏、美宝公司与被上诉人的账务往来进行核对查明事实后，依法改判或发回重审。请求：1、发回重审或者改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承���。二审中，上诉人施国平提交如下证据：1、2012年12月24日股东变更申请书以及股权确认登记表，拟证实上诉人已不是公司股东。2、2012年1月24日工商登记表一份，拟证实上诉人在公司持股2.5%。
被上诉人张林行辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：上诉人施国平是否偿还被上诉人张林行借款190000元及违约金70000元？二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人施国平与被上诉人张林行于2013年1月27日签订《协议》的内容，因格尔木美宝氧化镁有限公司原法定代表人吴留宏于2008年7月1日、2009年9月3日、2008年11月3日向张林行借款共计590000元，未向张林行归还。双方约定由上诉人施国平向被上诉人张林行支付借款190000元，上诉人施国平承担债务的行为已由债权人张林行同意接受，该行为为债务加入，故本案应为民间借贷纠纷，原判对此认定不当，应予纠正。上诉人施国平与被上诉人张林行签订《协议》为双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方应按协议约定履行各自的义务。上诉人施国平称被上诉人张林行与吴留宏、格尔木美宝氧化镁有限公司没有债权债务关系的上诉理由，经查，上诉人施国平未提交相应证据予以证实且与上述协议内容不符，故上诉人施国平的该上诉理由，本院不予支持。上诉人施国平称该协议无效的上诉理由，经查，上诉人施国平自2013年1月27日签订协议后，截止2016年3月24日被上诉人张林行起诉，未向有关机关主张请求撤销该协议、亦未提交该协议存在无效情形的相应证据，故上诉人施国平的该上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人施国平的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人施国平承担。本判决为终审判决。
审判长 巴学农
审判员 彭建玉
审判员 樊旭华
二〇一六年八月十五日
书记员 刘 悦 来源：