天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津01民终3355号
上诉人（原审被告、并案原告）：李杰，无职业。
被
上诉人（原审原告、并案被告）：天津市新策电��设备科技有限公司。
法定代表人：熊运鸿，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐岩，天津嘉德恒时律师事务所律师。
上诉人李杰因与被上诉人天津市新策电子设备科技有限公司（以下简称新策电子公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2015）南民重字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李杰、被上诉人新策电子公司的委托诉讼代理人徐岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李杰的上诉请求：1.改判原判决中的第一项，由49656.48元变更为127000元；2.改判原判决中的第二项，由2283.06元变更为11190.5元；3.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原判决按实得平均工资计算没有法律依据；原审判决认定年终奖金属于福利待遇，将其排除出上一年的劳动收入没有法律依据；原审法院将上诉人劳动收入中个人所缴纳的五险一金排除出上一年的劳动收入没有法律依据。2.上诉人2013年12月交纳个人所得税税款3317.49元，其相应的个人年终收入为37724.9元，而非3600元。新策电子公司办理退税的行为发生在劳动争议裁决之后。新策电子公司出示的证据显示3600元中1600元并非本人领取，而是由他人代领。3.关于带薪年假工资基数应按5531.7元计算。上诉人累计工龄已满20年，带薪年假2013年应享受15天，2014年享受7天。一审法院认定上诉人已休完带薪假5天与事实不符，上诉人没有休过带薪年假。
被上诉人新策电子公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。新策电子公司向一审法院起诉请求判令其不向李杰支付：违法解除劳动合同赔偿金127000元、未休带薪年休假工资3665.1元、防暑降温费239.15元���诉讼费由李杰负担。李杰向一审法院起诉请求新策电子公司支付：违法解除劳动合同赔偿金127000元、未休年假工资3665.31元、防暑降温费239.15元；诉讼费由新策电子公司承担。一审法院查明，2003年1月7日李杰入职新策电子公司处工作，2005年5月至2013年底李杰从事采购供应工作，2014年1月开始李杰均在新策电子公司综合部从事后勤管理工作。2003年3月1日双方签订书面劳动合同，合同期限自2003年1月7日至2005年1月7日，后双方多次续订劳动合同，最后合同期限截至2015年1月4日。李杰在职期间实行标准工时制度，每周双休，打卡记录考勤制度。李杰月工资实行下发薪制，发薪周期为上月17日至当月17日，2014年1月之前为现金发放，之后通过银行转账形式发放。李杰最后到岗时间为2014年7月11日。新策电子公司实际发放李杰工资至2014年7月11日。2014年7月11日新���电子公司通过张贴公告的形式告知李杰与其解除劳动关系，但公告中并未写明辞退原因，解除时间为2014年7月11日。2014年7月31日新策电子公司在渤海早报刊登通知，载明李杰因严重违纪，新策电子公司与其解除劳动关系。李杰遂向天津滨海高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同经济赔偿金、2013年度、2014年度未休带薪年休假工资、2013年度冬季取暖补贴、2013年度、2014年防暑降温费等，2014年11月27日该委做出高新区劳仲案字（2014）第679号仲裁裁决书，查明李杰于2003年1月7日入职新策电子公司工作，离职前工作岗位为后勤管理。双方自2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之后共签订了五次固定期限劳动合同，期限为自2008年1月4日至2010年1月4日，后双方多次续订��动合同，最后合同期限截至2015年1月4日。裁决新策电子公司支付李杰违法解除劳动合同赔偿金127000元；未休带薪年休假工资报酬3665.31元；防暑降温费239.15元。双方均不服该裁决分别诉至法院。庭审中，李杰当庭撤销了要求新策电子公司支付其未签无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。查，根据双方均认可的李杰提交的银行对账单及新策电子公司提供的工资发放台账显示，李杰离职前12个月实得平均工资为2069.02元。另根据社会保险参保人员缴费查询单显示，李杰养老保险实际缴费年限为21年零7个月。另查，李杰在新策电子公司工作期间，新策电子公司每年发放年终奖金。新策电子公司已发放李杰2013年度年终奖2000元。2014年7月15日及2014年11月27日天津市滨海新区第六地方税务分局为李杰出具完税证明，载明李杰2013年12月缴纳税款3317.49元，���李杰提供税务机关网路查询页证明其2013年12月实缴税款相对应的收入额为37724.9元。新策电子公司对此存有异议，认为该年终奖金数额在报税过程中填报有误，新策电子公司实际发放李杰2013年度年终奖数额为3600元，且新策电子公司已就误填报部分向税务机关提出了退税申请。新策电子公司为此在原审过程中向法院提出调查申请。案件原审期间，法院向天津市滨海新区第六地方税务分局进行调查，该机构向法院出具了新策电子公司提交税务机关的退税申请及税收收入退还书，退税申请中载明新策电子公司因发放李杰在内的三名员工全年一次性奖金金额填报错误，提出退税申请。2014年11月24日该税务机关为新策电子公司出具的税收收入退还书中载明退库性质为误收退税，退库金额为13307.67元。庭审中，李杰提供了新的完税证明，显示其2013年缴税3317.49元，法院遂再次向��津市滨海新区第六地方税务分局对于退税情况进行调查，该税务分局称，退税系统与缴税系统不属同一系统，所以李杰打印的完税证明无法显示退税，但退税确已完成。一审法院认为，用人单位违反法律规定与劳动者解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。2014年7月11日新策电子公司通过张贴公告的形式将李杰辞退，但公告中并未注明辞退原因，新策电子公司虽在随后做出的书面解除劳动合同通知书及登报刊登的辞退通知中载明辞退原因为伪造考勤记录严重违纪，但新策电子公司并未提交证据证明李杰打卡后外出系因私擅自离岗，因此新策电子公司主张以伪造考勤严重违纪辞退李杰的理由法院不予支持，新策电子公司无故将李杰辞退已构成违法解除劳动关系，故应支付李杰违法解除劳动合同关系经济赔偿金。2003年1月7日李杰入职新策电子公司，2014年7月11日双方解除劳动关系，李杰工作11年零7个月，双方对此均无异议。根据双方均认可的李杰提供的银行对账单及新策电子公司提供的工资发放台账显示，李杰离职前12个月实得平均工资为2069.02元，李杰主张将2013年度年终奖金及绩效奖金一并进行核算月实得平均工资，但李杰仅凭完税凭证上载明的缴税金额主张年终奖及绩效奖金金额，且其并未提交证据证明其已实际领取了该金额的年终奖及绩效奖，同时李杰亦未提交证据证明双方在绩效奖金方面有过约定。而根据法庭调查取证显示，新策电子公司在2013年年度年终奖的发放金额上确实存在报税误填报的情况，且相应的税务机关已为新策电子公司办理完毕了退税手续，另年终奖金系单位自主发放的福利待遇而非固定性收入，因此对于李杰将年终奖一并核���月实得平均工资的抗辩理由法院不予采信，新策电子公司应按照李杰离职前12个月月实得平均工资2069.02元支付李杰违法解除劳动合同经济赔偿金49656.48元（2069.02*12个月*2）。关于李杰主张的2013年年度、2014年年度未休带薪年休假工资，职工累计工作已满20年的，年休假15天。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。新策电子公司当庭已向法庭提交了放假通知，证明其在2013年度已安排李杰休带薪年休假5天，虽李杰对此不予认可，但结合李杰认可的新策电子公司提交的考勤记录显示，李杰在新策电子公司出具的放假通知上载明的时间内确未到岗工作，故对于新策电子公司主张的李杰已在2013年、2014年度享受带薪年休假5天予以认定，但根据李杰的社会保险缴费清单显示李杰已连续缴费21年零7个月，因此李杰每年应享受带薪年休假天数应为15天，其在2013年、2014年仅享受了5天的带薪年休假，尚有10天未予享受，故新策电子公司应支付李杰2013年10天的未休带薪年休假工资。2014年7月11日双方除劳动关系，故新策电子公司应支付李杰2014年7天的未休带薪年休假工资，而带薪年休假工资计算的标准亦应以李杰离职前12个月的月实得平均工资2069.02元的标准，不应将年终奖金核算在内，因此新策电子公司应支付李杰2013年、2014年度未休带薪年休假工资2283.06元。关于李杰主张的要求新策电子公司支付其2013年度、2014年度防暑降温费，因防暑降温费系福利待遇性质，故应适用调解仲裁法规定一年时效。李杰2014年6月、7月在岗工作，新策电子公司未提供证��证明已给付李杰2014年度的防暑降温费，因此新策电子公司应给付李杰256元（128*2）。李杰未提供证据证明其已在2014年9月之前向新策电子公司主张该项权利，因此李杰要求新策电子公司给付2013年度防暑降温费，法院不予支持。关于未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额，李杰已于庭审中撤回该项请求，因此本案不再涉及。另，由于双方均不服劳动争议仲裁委员会同一仲裁先后向法院提起诉讼，故应当一并做出裁决。{(2015)南民初字第0033、0338号案件一并做出裁决}综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的���干规定》第二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，
判决如下：
一、判决生效后十五日内，新策电子公司支付李杰解除劳动关系经济赔偿金49656.48元；
二、判决生效后十五日内，新策电子公司支付李杰未休带薪年休假工资2283.06元；
三、判决生效后十五日内，新策电子公司支付李杰2014年度防暑降温费256元；
四、驳回新策电子公司的其他诉讼请求；
五、驳回李杰的其他诉讼请求。本院二审期间，李杰提供了天津市滨海新区第六地方税务分局于2016年6月3日出具的税收完税证明，证明其2013年12月缴税3317.49元。新策电子公司认可该证据真实性，但认为一审法院已经去地税局调取了退税申请，实际缴税为54.74元。
本院认为，新策电子公司违法解除与李杰劳动合同，应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，并应支付未休带薪年休假工资。本案争议焦点为劳动合同解除前12个月李杰的平均工资数额。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此，计算劳动合同解除前12个月的李杰的平均工资不仅应包含其实际所得工资，而且应包含已经扣除的个人支付的社会保险及公积金，以及年终支付的奖金。李杰主张其2013年12月领取了年终奖37724.9元。
本院认为，退税申请及一审法院前往天津市滨海新区第六地方税务分局调查的情况可以证明，退税确已完成。由于没有其他证据证明李杰2013年12月领取的奖金数额，本院依据退税情况及实际纳税额认定李杰2013年领取的年终奖金为3600元。根据上述方法，依据双方认可的2013-2014年的工资台账，经计算解除劳动���同前12个月李杰的月平均工资为2871.67元。因此，新策电子公司应支付李杰违法解除劳动合同经济赔偿金为68920.08元。李杰二审期间认可其2013年已休带薪年休假5天，新策电子公司应支付其2013年10天、2014年7天的未休带薪年休假工资。按照其解除劳动合同前12个月的月平均工资标准，新策电子公司应支付其2013年、2014年未休带薪年休假工资为4489.05元。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、维持天津市南开区人民法院（2015）南民重字第36号民事判决第三、四、五项；
二、变更天津市南开区人民法院（2015）南民重字第36号民事判决第一项为：本判决生效之日起十五日内，被上诉人天津市���策电子设备科技有限公司支付上诉人李杰解除劳动合同经济赔偿金68920.08元；
三、变更天津市南开区人民法院（2015）南民重字第36号民事判决第二项为：本判决生效之日起十五日内，被上诉人天津市新策电子设备科技有限公司支付上诉人李杰2013年、2014年未休带薪年休假工资4489.05元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由上诉人李杰、被上诉人天津市新策电子设备科技有限公司各负担10元。二审案件受理费10元，由上诉人李杰、被上诉人天津市新策电子设备科技有限公司各负担5元。本判决为终审判决。
审 判 长 张 岩
代理
审判员 雷艳珍
代理
审判员 张荔颖
二〇一六年八月十五日
书 记 员 姚泓冰附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定��式依法改判、撤销或变更；…… 更多数据：搜索“”来源：