江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终3432号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李明柏，男，汉族，1971年9月27日生。
被
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈文配，男，汉族，1970年10月6日生，自由职业。
委托诉讼代理人：周云娟，江苏当代国安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高琴，江苏当代国安律师事务所实习律师。
原审
第三人：陈林超，男，汉族，1994年8月15日生。
委托诉讼代理人：陈文配（系陈林超父亲），男，汉族，1970年10月6日生，自由职业。
委托诉讼代理人：周云娟，江苏当代国安律师事务所律师。
上诉人李明柏因与被上诉人陈文配及原审第三人陈林超合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第3266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日立案后，依法组成合议庭于2016年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人李明柏，被上诉人陈文配及其委托诉讼代理人周云娟、高琴，原审第三人陈林超的委托诉讼代理人陈文配、周云娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李明柏上诉请求：二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。事实和理由：1.双方签订的协议书约定合同于2015年7月21日才到期，陈文配无解除合同的依据和事实；2.2014年12月初股票账户出现亏损是陈文配未能平仓造成的，上诉人愿意承担该损失，后双方按照不补仓来履行，日期、金额都符合双方合同约定，2015年2月支付固定收益时间提前是因为临近春节；3.一审法院认定双方签订的协议书于2015年1月28日解除无任何法律依据，也不符合常理，上诉人按约支付了2015年2月至4月的固定收益，双方合同正常履行；4.本案所涉50万元本金不能确定是陈文配的，也不是陈林超的，可能是上诉人的钱放在陈文配处，陈文配又将该款交由上诉人做股票。陈文配辩称：1.本案不符合借贷合同的法律特征，应当定性为委托合同，双方之间的股票合作协议书约定的内容说明双方之间只有委托的意思表示，并不存在借贷合意。2.被上诉人解除协议有事实和法律依据，根据协议书第6条约定，被上诉人享有约定解除权，根据《合同法》第94条、第410条的规定，被上诉人享有法定解除权，双方之间的股票合作协议书已于2015年1月28日被上诉人的解除通知到达上诉人时解除，并非上诉人所称协议一直正常履行，上诉人未在法律规定的时间内行使异议权。3.上诉人与案外人张勇的借款合同与本案无关，上诉人还款给张勇无需被上诉人转交，也不符合常理。4.上诉人在二审中提出50万元借款不属于被上诉人或者第三人陈林超所有的主张，没有任何证据加以证明，不属于新的事实和理由，二审不应对此进行审查。因此，上诉人的上诉事实和理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人陈林超述称，同意被上诉人陈文配的答辩意见。2015年5月19日，李明柏向一审法院起诉，请求判令：1.陈文配及陈林超共同给付其1009490元；2.陈文配给付其因擅自修改密码导致其不能实际操作造成的损失，暂主张10000元；3.陈文配给付因违约行为给其造成的资金利息损失，暂主张10000元；4.陈文配退还其于2014年12月10日下午出具给陈文配的50万元借条（落款日期为2014年7月21日）。一审中，陈文配主张其已于2015年1月28日解除了双方之间的合作协议，并通知了李明柏，陈文配有权要求李明柏给付终止合作时账户亏损，故提起反诉，请求：1.确认双方签订的股票合作协议书已于2015年1月28日解除；2.判令李明柏给付其终止合作时股票账户亏损72172.23元，并自2015年1月29日起，按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付逾期付款利息。一审法院认定事实：李明柏与陈文配系朋友关系，陈文配与第三人陈林超系父子关系。陈林超在华泰证券公司开立账号为23×××63的股票账户后，将该账户交给陈文配使用。2014年7月21日，陈文配（甲方）与李明柏（乙方）签订一份“股票合作协议书”，约定：甲方提供账户（华泰证券陈林超23×××63），委托乙方进行交易和操作；账户盈利部分全部属于乙方所有，同样，乙方承担全部交易风险，甲方不承担交易风险，乙方交易如果产生亏损，必须当天补足亏损资金；甲方出资人民币50万元，乙方须按月支付甲方1万元固定收益；如果乙方未按时补足亏损，甲方有权强行平仓，损失由乙方负担；由于网络及交易所的原因或者不可预测不可抗力造成交易受阻，甲方不承担责任；甲方可根据乙方的交易具体情况，如乙方个人方面原因不能如期或不能履行本协议时，甲方有权随时解除与乙方合作关系，终止合作时账户有盈利甲方扣除固定收益，多余部分退给乙方，如有亏损乙方补齐；甲方提供账户的密码乙方无权修改，如果擅自修改密码造成的一切损失由乙方负责，甲方无条件收回账户，停止合作；客户不得进行以下操作，否则视为违约行为：1.当日跌幅超过8%或跌停板不可进仓；2.有连续跌停的股票一次打开不可进仓，或盘中跌停的如果再打开也不可进仓；3.所有资金不可投入两只或两只以下股票；4.ST股不可进仓，权证不可持仓过夜。2014年7月22日，陈文配向该股票账户汇入500000元，陈文配掌握股票资金账户密码，李明柏掌握股票账户交易密码，双方开始按协议履行。另查明：2014年9月5日、2014年9月26日、2014年9月30日、2014年10月31日，陈文配通过中国工商银行分别向李明柏汇款41400元、5000元、14000元、45000元，陈文配称向李明柏汇出此款是给予其股票交易盈利。李明柏则分别于2014年8月31日、2014年9月24日、2014年10月23日、2014年11月20日汇款至陈林超交通银行账号上15000元、7000元、36800元、6100元，作为弥补资金亏损。2014年12月初，股票账户出现亏损，李明柏未及时予以补足。2015年1月22日，陈文配自行操作卖出500股“润和软件”股票得款11615元。李明柏称由于当时股票账户亏损而受到陈文配的监管，故委托陈文配自行操作出售股票，所得款作为其2015年1月约定的固定收益。2015年2月16日，陈文配自行操作卖出“中青宝”股票100股、“深大通”股票100股，得款5001元，连同股票账户余额，共转出7000元。李明柏向陈林超银行账户上汇款5000元。李明柏称陈文配出售股票的行为系受自己的委托。2015年3月24日，李明柏向陈林超交通银行账户上汇款11000元。2015年4月，李明柏向陈文配提供的工商银行账号汇款11500元。陈文配称当2014年12月初股票账户出现亏损后，即与李明柏联系要求其补足亏损资金，否则将解除合作协议，之后李明柏一直未予补足，陈文配遂于2015年1月28日电话通知李明柏解除股票合作协议。李明柏称上述2015年1月至4月陈文配所得款项系李明柏每月交付的固定收益，可以证明双方一直实际履行该协议。其中2015年2月得款10500元（其中500元留待下月冲抵）、2015年3月汇款11000元，加上上月留存500元，共11500元，其中10000元为支付陈文配当月的固定收益，另1500元为交给陈文配代转给张勇李明柏向其所借50000元的月利息，2015年4月向陈文配提供的工商银行账号汇款的11500元，其中10000元为支付当月的固定收益，另1500元为交由陈文配代转给张勇的借款利息1500元。李明柏在履行合作协议中，购买了“润和软件”、“中青宝”、“深大通”、“广东明珠”等多只股票，其中“润和软件”建有重仓，该股票于2015年1月23日封盘，于2015年4月开盘。双方股票合作协议签订后，李明柏独自进行股票交易操作，自2015年1月22日至2015年5月18日之前，李明柏均未进行过交易操作。2015年5月18日，李明柏操作卖出1000股“润和软件”，陈文配发现后予以撤单，并更改了交易密码，之后独自操作出售“润和软件”10000股。2015年5月18日，李明柏发现股票账户交易密码被陈文配更改，交涉无果后报警，经警方调解无效后诉至法院。一审中，陈文配提供两份落款日期分别为2014年7月21日、2014年7月30日、落款人为李明柏的借条，内容分别为：“借到陈文配人民币捌万元整（刷卡留卡），月息3%”。“借到陈文配人民币壹拾万元整，月息3%，此款按照李明柏指定戴宗宝农行卡上为借款生效日期（6228450390063078217）”。陈文配称向李明柏出借此款后一直未收取借款本息，只要求李明柏能按月给付股票合作协议的固定收益，当2015年1月28日解除合作协议后，就要求李明柏给付此借款利息，李明柏于2015年2月、2015年3月24日、2015年4月汇入陈林超银行账户上的5000元、11000元、11500元均为归还此借款的利息，与股票合作协议约定的固定收益无关。双方均与张勇相识，李明柏与张勇之间早有借贷往来，李明柏所称向张勇借款却通过陈文配代付每月1500元的利息是不可能的事，也与常理不符。李明柏称对上述两张借条是否为其所出具记不清楚。就该笔借款，陈文配已向法院起诉。李明柏诉称在2014年12月初发生股票账户亏损时，陈文配即要求补足差额，后双方达成协议，李明柏向陈文配出具一份50万元的借条作为履行股票合作协议的保证，但被要求落款日期为2014年7月21日。在股票复盘大涨后要求陈文配退还该借条，遭到陈文配的拒绝。李明柏在合作协议履行中曾向陈文配发出手机短信息，其中于2015年4月30日发出：今天又涨停了吧！三点以后你在天安我过来收回我补给你借款伍拾万借条作为股票的保证，这下可放心了吧！是否有空，速回复告知为感。2015年5月8日发信：股票盈利了，今天又涨停了。星期二去你公司要收回伍拾万借条，你说在银行保险箱，你答应这两天还给我。我下午过来拿可以吗，速回。2015年5月18日发信：在合同未到期之前，我会以最高点卖润和软件，什么时候卖我最清楚，今天以72.7卖1000股票。主要是支付这个月的固定收益及张勇的款项。陈文配认可收到上述短信息，认为在股票价值上涨后，李明柏曾来公司交涉要求取回18万元的借条，陈文配未答应退回借条，说该借条放在银行保险箱里，没有50万元借条的事情。一审法院认为:陈文配与李明柏于2014年7月21日签订的“股票合作协议”约定由陈文配提供陈林超名义的股票交易账户、交易资金及交易密码，由李明柏进行股票交易操作，盈利部分均归李明柏所有，每月只需给付陈文配固定收益10000元，李明柏并不掌握股票账户的资金密码，股票资金账户的控制权仍归陈文配，双方之间的关系实质符合民间借贷关系的主要特征。双方约定并不违反法律禁止性规定，合同双方均应按约履行各自的义务。陈林超仅是以其名义在证券公司开设本案所涉股票交易账户，并交由陈文配具体使用，2014年7月22日该股票账户上所进的50万元也为陈文配所汇，本案陈文配与李明柏因履行股票合作协议所引起的权利义务纠纷与陈林超并无实体利益上的关联。陈文配与李明柏在“股票合作协议”中约定，李明柏进行股票交易必须保证每日股票市值不能低于50万元，如有亏损须当天补足，否则陈文配享有随时解除合作协议的权利。根据双方陈述，在2014年12月之前协议正常履行，股票账户有盈有亏，李明柏享受过盈利也补足过亏损资金，每月均支付给陈文配10000元的固定收益。2014年12月初，股票账户再次出现亏损状态，李明柏未按约定补足，双方陈述出现不一致，陈文配称要求李明柏在一个月内补足亏损，否则将解除协议。李明柏称陈文配要求其出具了一份50万元的借条作为履行股票合作协议的保证，还应要求将落款日期写在2014年7月21日。陈文配从股票账户中支取10000元作为12月的固定收益。由于之后李明柏仍未补足资金亏损，陈文配称于2015年1月28日向李明柏电话通知解除了合作关系。李明柏认为该日的通话内容是陈文配向其询问股票方面的问题，并没有涉及到解除协议方面。双方的争议焦点集中到合作关系是否于2015年1月28日解除。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同，但应当将解除合同的意思表示通知对方。陈文配认为李明柏未能及时补足亏损，违反了合同约定，陈文配享有约定的合同解除权，并于2015年1月28日打电话明确通知李明柏解除了合同，但仅提供了通话记录，而不能反映通话内容，不能直接证明已向李明柏提出了解除合同。李明柏否认当天陈文配向其提出解除合同的意思表示，虽然“润和软件”重仓股于2015年1月23日停牌，但仍旧向陈文配支付了2015年1月至4月的固定收益，因此合同实际仍然是在履行状态中。根据双方当事人提供的证据及陈述，结合双方履行合同的实际情况，在2015年1月22日前股票的交易操作均由李明柏独自进行，当时股票账户处于亏损状态，陈文配也并未强行平仓，李明柏仍可以进行股票交易，但在2015年1月22日之后李明柏未再进行操作，反而陈文配于2015年1月22日、2015年2月16日进行过两次交易，李明柏称当时账户亏损受到陈文配监管，这两次交易均是委托陈文配进行，该陈述缺乏相应证据支撑，与之前履行合同形态不一致。李明柏称应陈文配要求在2014年12月10日左右出具了50万元的借条作为履行协议的保证，此后陈文配不再催逼补仓，陈文配对此予以否认，李明柏就此也未能提供证据证明，况且李明柏所述出具借条的落款日期系应陈文配的要求写在2014年7月21日，也令人费解。之后股票处于停牌状态，直至2015年4月股票开盘后涨停，李明柏一直未进行操作。2015年5月18日，李明柏进行交易操作卖出1000股“润和软件”，被陈文配发现后撤单，随后更改了交易密码，可以反映出陈文配对李明柏单方操作进行了阻止。李明柏称自2015年1月至4月均按约给付陈文配每月的固定收益10000元。其中就2015年1月固定收益的给付，李明柏称系委托陈文配卖出500股“润和软件”得款11615元的方式支付。就2015年2月固定收益的给付，李明柏称委托陈文配卖出100股“中青宝”、100股“深大通”，得款5001元，连同股票账户余额，共转出5500元，另通过汇给陈林超账户5000元的方式付给陈文配5000元，共计10500元，多出的500元留在下个月冲抵。就2015年3月固定收益的给付，李明柏称向陈文配提供的工商账户汇款11000元，加上上月留存的500元，共计11500元，其中10000元为当月的固定收益，另1500元为应陈文配要求交给其代还给一个叫张勇的债权人50000元借款。就2015年4月固定收益的给付，李明柏称向陈文配提供的工商银行账号汇款11500元，其中10000元为当月的固定收益，另1500元仍是代转给张勇的还款。陈文配于2015年2月16日卖出股票得款5001元属实，但其实际提取的金额为7000元，并非5500元，李明柏可以通过查询对账单确知，加上另付的5000元，合计12000元，与李明柏所述多出500元留待下月结算不符。陈文配2015年1月卖出股票得款为11615元，与固定收益10000元相较多出1615元，多出的1615元同理也应留待下月结算，但却未予提及，存在矛盾之处。李明柏所称交由陈文配2015年3月、4月代转张勇各1500元的还款，遭到陈文配的否认，提出李明柏与张勇早有借贷往来，他们之间的债权债务关系与陈文配无关，李明柏向张勇还款无须通过陈文配代转。李明柏就其所述未能提供证据加以证明。就2015年2月至4月李明柏汇款情况，陈文配提供了两份落款人为李明柏金额共180000万元的借条，认为李明柏的汇款行为为归还该笔借款。该两份借条的落款日期分别为2014年7月21日、7月30日，与双方签订股票合作协议时间相同或接近，李明柏对两份借条是否为其所出具表示记不清楚，同时坚持认为与本案无关，相互矛盾。综上，自2015年1月22日至双方发生争议的5月18日前，李明柏一直未进行股票交易操作，期间也不能证明向陈文配按月交付10000元固定收益，结合本案相应证据，可以确认陈文配于2015年1月28日向李明柏通话提出解除了双方之间的合同关系，李明柏认为双方协议一直履行，要求支付股票收益、退还借条及赔偿其他损失无相应事实依据，法院不予支持。双方在合作协议中约定，由于网络及交易所的原因或者不可预测的不可抗力造成交易受阻，陈文配不承担责任。根据合同权利义务的公平对等原则，因同样原因也不可苛责李明柏。2014年12月初，股票账户出现亏损，李明柏未能按约定补足亏损，2015年1月23日，建立重仓的“润和软件”停牌，不能进行交易，此外账户上只有少量其他股票，1月28日双方合作关系解除，“润和软件”仍处于停牌状态，该股票不能交易，即使按照当时市值计算处于亏损状态，但系因交易所的原因所导致，不能由李明柏承担赔偿责任，况且在该股票复牌后，在价值上已弥补了亏损，陈文配现反诉要求李明柏补足当时的亏损额，法院不予支持。一审法院判决：
一、李明柏与陈文配双方于2014年7月21日签订的“股票合作协议”于2015年1月28日解除；
二、驳回李明柏对陈文配、陈林超的本诉请求；
三、驳回陈文配的反诉请求。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年1月22日，李明柏操作卖出500股“润和软件”股票得款11615元。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，陈文配于2015年5月19日、6月5日、6月18日和7月7日分别从陈林超股票账户中转出712500元、806990元、23.63元和14.93元，合计1519528.56元。还查明，2016年2月16日，陈文配以落款日期为2014年7月21日和7月30日、金额分别为80000元和100000元的两张借条诉至南京市六合区人民法院，请求判令李明柏归还借款本金180000元并支付利息，即（2016）苏0116民初1020号案件，陈文配在该案中自认李明柏于2015年2月17日、3月24日和4月22日归还的三笔共计27500元款项系归还该180000元借款的利息。一审判决对陈文配自认的27500元为归还该案借款利息予以认定。后李明柏不服，向本院提起上诉，即（2016）苏01民终5497号案件，本院认定，陈文配在起诉状及一、二审诉讼中对于利息的计算方式及起算时间陈述均不一致，且未提供证据证明27500元款项的性质，同时因双方对该27500元的定性在另一案中亦存有争议，故对陈文配关于27500元系李明柏归还的案涉借款利息的相应主张不予采纳。该二审判决已生效。上诉人李明柏二审中提供陈林超尾号为2568的交通银行卡（系与本案所涉陈林超股票账户绑定的借记卡账户）自2014年1月29日至2016年5月16日期间的交易明细复印件，该交易明细显示，2014年12月24日从股票账户中转入10000元，当天该10000元又从陈林超账户转出；2015年1月23日从股票账户中转入10000元，当天该款又从陈林超账户中转出；2015年2月17日从股票账户中转入7000元，当天该款又从陈林超账户中转出，2015年2月17日李明柏向陈林超该账户中汇款5000元，2015年2月26日通过网银转出4500元；2015年3月24日李明柏向陈林超该账户中存现11000元，当日该账户中转出11500元。2015年4月22日，李明柏向陈文配工商银行账户中汇款11500元。李明柏以此主张双方之间的合作协议书一直按约履行，其在2015年2月至4月期间，以委托陈文配卖出股票或向陈林超账户中汇款的方式每月固定向陈文配支付11500元，其中10000元为支付陈文配500000元的每月固定收益，另1500元为交由陈文配代为转交的其向案外人张勇的还款。被上诉人陈文配对该交易明细真实性无异议，认可上述从陈林超账户中转出的款项均是转至其本人银行账户中，但主张李明柏在2015年2月17日、3月24日和4月22日共计支付的27500元是李明柏归还向其180000元借款的利息，并非支付协议书约定的每月固定收益。二审中，依上诉人李明柏的申请，本院依法调取被上诉人陈文配尾号为7045的工商银行卡在2014年10月1日至2015年4月30日期间的交易明细，该交易明细显示，陈文配分别在2014年10月21日、2014年12月23日向尾号为5282的交易对手银行账户中转入50000元和1500元，李明柏主张该50000元即是张勇出借给其50000元的款项来源，该1500元是陈文配代其转交给张勇的50000元借款的月息。被上诉人陈文配对该交易明细真实性无异议，但不认可李明柏主张的款项交易用途，其主张该50000元是其向张勇的还款，该1500元是其与张勇之间的其他经济往来。被上诉人陈文配提供李明柏于2015年5月15日向其发送的手机短信截图，内容为“这几天震荡很大，每天都可做差价，你现同意反复做差价？速回”，以此证明双方的合作协议已于2015年1月28日解除，账户控制权在其手中，上诉人要进行操作必须征得其同意。陈文配还提供李明柏于2014年10月20日和2014年12月9日向其发送的手机短信截图，内容分别为“他答应应该、可能今晚还不了、不行这两天我找机会平仓、抓紧催房租将这个月收益给你、待我有多余钱在做股票”、“明天补钱进来或我来平仓、其它都不用讲了”，以此证明上诉人李明柏在此期间即有终止合同的意思。上诉人李明柏对上述短信真实性无异议，但认为无法达到被上诉人的证明目的。双方在二审中一致认可，2015年5月18日当天陈林超股票账户中有润和软件19000股、广东明珠1股，会稽山1股，该三只股票当天收盘价分别为72.77元、19.24元和19.54元。当天陈文配自行操作，以每股71.98元的价格卖出1300股润和软件，得款93452.35元；以每股71.21元的价格卖出8000股润和软件，得款568939.43元；以每股71.39元的价格卖出700股润和软件，得款49908.03元。上述款项合计712299.81元。李明柏在二审中明确其诉讼请求第三项（即要求陈文配给付其资金利息损失，金额暂主张10000元）的计算方式为，以212500元为基数（712500元－500000元）按照月息2%的标准，自2015年5月19日计算其实际给付之日；以806990元为基数，按照月2%的标准自2015年6月9日计算至实际给付之日。上述利息损失其仅暂主张10000元。以上事实，有股票合作协议书、华泰证券公司交易对账单、历史委托情况表、手机短信息、接处警工作登记表、交通银行汇款凭证、中国工商银行电子回单、通话记录、借条、工商银行交易明细、交通银行交易明细、双方当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为：李明柏与陈文配签订的股票合作协议书是否已于2015年1月28日解除。
本院认为：平等主体的自然人之间可以根据民事活动的需要在不违反法律、行政法规禁止性规定的情况下订立合同，设定双方的权利义务关系。本案中，李明柏与陈文配于2014年7月21日签订的“股票合作协议书”，系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行。陈文配与陈林超系父子关系，陈林超仅是以其名义在证券公司开设本案所涉股票交易账户，并交由陈文配具体使用，且2014年7月22日该股票交易账户中的入款500000元亦系陈文配所汇，故本案陈文配与李明柏因履行股票合作协议所引起的权利义务纠纷与陈林超并无实体利益上的关联。李明柏上诉称陈文配在2014年7月22日汇入陈林超股票账户的500000元款项可能并非陈文配所有，该上诉理由无事实依据，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，当事人一方行使合同约定解除权或法定解除权解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，陈文配提起反诉，主张双方的股票合作协议已经于2015年1月28日解除，其行使合同解除权的方式是电话通知了李明柏，但李明柏对此不予认可。故陈文配作为主张合同解除的一方，应当对其已经履行了合同解除通知义务承担举证证明责任。但陈文配未能举证证明其在2015年1月28日与李明柏通话的具体内容，无法证明在当天将解除合同的意思表示通知了李明柏。从陈文配提交的李明柏于2014年10月20日、2014年12月9日和2015年5月15日向其发送的手机短信截图内容看，亦无法证明双方的股票合作协议已经解除。本院综合本案相关证据，认定双方在2015年1月至2015年4月期间正常履行了股票合作协议书中的约定，也即陈文配关于双方的股票合作协议书于2015年1月28日解除的主张不成立，理由如下：1.从陈林超交通银行交易明细看，该账户于2015年1月23日转出10000元，于2015年2月17日和2月26日分两笔转出11500元，于2015年3月24日转出11500元，均转至陈文配的银行账户中，李明柏又于2015年4月22日向陈文配账户汇款11500元，上述款项支付时间和金额呈现连续性和规律性，可以认定李明柏在2015年1月至4月期间每月按约向陈文配支付了10000元固定收益。陈文配认为李明柏在2015年2月17日、3月24日和4月22日分别向其支付的5000元、11000元和11500元为李明柏归还其2014年7月180000元借款的利息（约定利息为月3%），但在双方关于该180000元的民间借贷案件[（2016）苏01民终5497号]中，生效的二审判决对该27500元并未认定为归还该案的利息。2.双方签订股票合作协议书后，李明柏掌握股票账户交易密码，且该交易密码一直未修改，直至2015年5月18日双方发生纠纷，陈文配方将股票账户交易密码修改。故陈文配主张双方的股票合作协议已于2015年1月28日解除，但其一直未修改股票账户交易密码，不符合常理。3.2015年5月18日李明柏向陈文配发送短信“在合同未到期之前，我会以最高点卖润和软件，什么时候卖我最清楚，今天以72.7卖1000股票。主要是支付这个月的固定收益及张勇的款项。”陈文配收到该短信后亦未提出反对意见。综上，李明柏与陈文配签订的股票合作协议书于2014年7月21日至2015年5月17日之间正常履行，在2015年5月18日因双方发生纠纷，陈文配修改了股票账户密码，双方的股票合作协议书至此解除。依据双方股票合作协议的约定，账户盈利部分全部属于乙方所有，乙方承担全部交易风险；甲方出资人民币50万元，乙方须按月支付甲方1万元固定收益；终止合作时账户由盈利甲方扣除固定收益，多余部分退给乙方。因李明柏已经按约支付了自合作时起至2015年4月的固定收益，故合同解除后，股票账户中的金额扣除陈文配的500000元出资后，剩余部分应归李明柏所有。关于股票账户价值金额的认定问题，应当以2015年5月18日当天股票的市值计算。因当天陈文配已经实际操作卖出了10000股润和软件，故该部分股票的价值应以实际卖出变现的价格计算。当天股票账户中尚余9000股润和软件、1股广东明珠和1股会稽山，因股票的市值处于不断波动之中，该部分股票价值的确定宜以当天收盘价计算，故该三只股票价值分别为654930元、19.24元和19.54元。综上，2015年5月18日当天陈林超股票账户中股票市值合计1367268.59元，扣除陈文配500000元出资成本，剩余部分股票收益867268.59元应当归李明柏所有。李明柏主张按照陈文配自2015年5月19日至7月7日从股票账户中转出的5笔款项金额计1519573.56元，扣除陈文配的500000元出资后，其仅主张1009490元，该主张事实依据不足，本院依法予以调整。对于给付主体，因陈林超与双方之间的股票合作协议履行并无实体利益关联，故给付义务主体应为陈文配，对于李明柏要求陈林超承担给付义务的诉请本院不予支持。关于李明柏要求陈文配给付因擅自修改密码导致其不能实际操作的损失10000元的诉请，
本院认为，因双方的合同已于2015年5月18日陈文配修改股票账户交易密码、双方发生纠纷后解除，且股票价格随着市场行情处于不断波动之中，能否盈利存在不确定性，故对李明柏的该项诉讼请求本院不予支持。关于李明柏要求陈文配给付其资金利息损失10000元的诉请，综合本案具体情况，本院认定，应以867268.59元为基数，按照同期银行贷款利率的标准，自2015年5月19日起计算至实际给付之日。现李明柏仅主张其中的10000元，应当予以支持。关于李明柏要求陈文配退还其于2014年12月10日出具的50万元借条的诉请，因陈文配不认可存在该借条，且无证据证明该借条与本案双方之间的股票合作协议书中的权利义务存在关联，故对于李明柏的该项诉请本院不予支持。综上所述，李明柏的上诉请求部分成立。一审法院认定事实有误，实体处理欠当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第3266号民事判决第三项；
二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第3266号民事判决第一项、第二项；
三、被上诉人陈文配于本判决生效之日起十日内返还上诉人李明柏股票账户收益867268.59元，并支付利息10000元；
四、驳回上诉人李明柏对原审第三人陈林超的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元（李明柏已预交），反诉费840元（陈文配已预交），保全费5000元，合计19640元，由陈文配负担17708元，由李明柏负担1932元；二审案件受理费13800元，由陈文配负担11868元，由李明柏负担1932元。本判决为终审判决。
审 判 长 赵珺珉
审 判 员 李明伟
代理
审判员 陈礼苋
二〇一六年八月十五日
书 记 员 陈思羽 来自