安徽省六安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）皖15刑终154号原公诉机关六安市金安区人民检察院。上诉人（原审被告人）戴雷鸣，于江苏省新沂市，无业。被告人戴雷鸣因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月23日被警方抓获，同年12月30日被六安市公安局刑事拘留，2016年1月28日经六安市人民检察院批准，由该局于当日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人戴雷鸣犯非法经营罪一案，于2016年6月3日作出（2016）皖1502刑初112号刑事判决。宣判后，原审被告人戴雷鸣对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人戴雷鸣，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2011年6、7月份，林某甲、林某乙（均因此案被判刑）在本市收购“红梅”“利群”“红河”等品牌卷烟后，贩卖给彭某（因此案被判刑）在浙江省嘉兴市销售。同年8月中旬，彭某因故不能继续经营，林某甲、林某乙经彭某介绍将收购的卷烟贩卖给被告人戴雷鸣在浙江省嘉兴市销售。至同年10月，被告人戴雷鸣在未办理烟草专卖许可证的情况下，以牟利为目的，通过银行汇款或转账方式为林某甲、林某乙销售收购的“云烟”、“利群”品牌卷烟，非法经营数额为776883元。2015年12月23日，被告人戴雷鸣被警方抓获归案，后如实供述自己的犯罪事实。原审法院依据户籍证明、归案经过、情况说明、银行流水单、刑事判决书等书证，安徽省烟草质量监督检测站出具的检验报告、辨认笔录，证人林某甲、林某乙、彭某、史某、沈某、何某、杨某、程某、刘某、许某、戈某、张某等人证言，被告人戴雷鸣供述等证据证明上述事实后认为，被告人戴雷鸣违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。
公诉机关指控被告人戴雷鸣的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，指控罪名成立，予以确认。被告人参与林某甲、林某乙部分非法经营活动，在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯，应当从轻、减轻处罚。本案结合被告人的主观恶性、社会危害性、认罪态度等情节综合确定刑罚。辩护人关于被告人系从犯，归案后如实坦白其罪行，具有悔改表现，要求减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条之规定，判决：被告人戴雷鸣犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六万元。
上诉人戴雷鸣上诉称：与同案被告人彭某相比较，量刑过重。上诉人如实供述犯罪事实，没有犯罪前科，未造成严重后果，原审判决量刑过重。请求撤销原判，对上诉人减轻处罚。
经审理查明：二审审理查明的事实与原审相同，所列证据已经原审庭审举证、质证。二审期间上诉人戴雷鸣没有提出影响案件事实认定的新证据。故本院对原审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人戴雷鸣违反国家法律规定，非法经营烟草专卖品，其行为构成非法经营罪，且情节特别严重，应依法惩处。针对上诉人戴雷鸣的上诉理由，经审查认为：与上诉人戴雷鸣同案的被告人彭某涉案金额为39万余元，上诉人戴雷鸣的涉案金额为77万余元，上诉人戴雷鸣的犯罪情节显然重于同案的被告人彭某，因而上诉人戴雷鸣的刑期重于同案的被告人彭某符合法律规定；原审判决已综合考量案件事实及上诉人戴雷鸣的认罪态度给予其减轻处罚，现上诉人戴雷鸣再要求减轻处罚，显然无事实和法律依据。其上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 甘康民
审 判 员 王庆平
代理
审判员 王世春
二〇一六年八月十五日
书 记 员 郭厚起附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 来源：