湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂96民终347号
上诉人（原审被告）：李良平。
委托诉讼代理人：程传先，湖北文学泉律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：陈友米，农民。系死者张百祥之妻。
被
上诉人（原审原告）：张瑜。系死者张百祥之子。
被
上诉人（原审原告）：张芬。系死者张百祥之女。上述三被上诉人的共同
委托诉讼代理人：罗孝平，湖北鹰之歌律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：张跃进，农民。
委托诉讼代理人：彭爱国，湖北晨睿律师事务所律师。
上诉人李良平因与被上诉人陈友米、张瑜、张芬及张跃进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天门市人民法院（2015）鄂天门民初字第01270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人李良平及其委托诉讼代理人程传先，被上诉人张瑜及被上诉人陈友米、张瑜、张芬的共同委托诉讼代理人罗孝平，被上诉人张跃进及其委托诉讼代理人彭爱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李良平上诉请求：依法撤销一审判决，予以改判，并由对方承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。（1）一审判决认定张跃进在一楼墙体工程完工后按李良平的要求向其支付了工程款3770元，这一节事实应为“张跃进在一楼墙体工程完工后向李良平支付了劳务报酬3770元”。（2）一审判决认定李良平在二楼第一跑楼梯休息平台处安装转角板时，安排张百祥与另一受害人吴新法搬运预制转角板，无事实依据。2、一审判决适用法律不当。一审判决认定张跃进与李良平形成承揽合同关系，李良平与张百祥形成雇佣合同关系，无事实依据和法律依据。李良平与张百祥等其他人一样，按提供劳务获得报酬，共同受雇于张跃进。李良平的身份仅仅是张跃进的“工地代理人”，而非承建项目的“包工头”。陈友米、张瑜、张芬三人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。李良平在事故发生后向天门市公安局渔薪派出所干警亲口陈述其是包工头，是张跃进在建房屋的承建人。天门市公安局渔薪派出所的干警对李良平所做的询问笔录，是李良平的真实意思表示，具有法律效力。李良平上诉认为其与张百祥等人共同受雇于张跃进，与客观事实不符。请求二审驳回上诉，维持原判。张跃进辩称，1、一审判决认定张跃进在一楼墙体工程完工后按李良平的要求向其支付了工程款3770元，以及李良平在二楼第一跑楼梯休息平台处安装转角板时，安排张百祥与另一受害人吴新法搬运预制转角板，与客观事实相符。2、一审判决认定张跃进与李良平形成承揽关系，李良平与张百祥、吴新法形成雇佣关系，证据确实充分，适用法律正确。陈友米、张瑜、张芬三人的诉称、张跃进与李良平的约定、李良平在公安机关的陈述、李良平一审时申请的证人当庭作证的证言，均可证实李良平是在建房屋的包工头、承建人，张百祥、吴新法是李良平雇佣的小工。3、张跃进不存在选任过失，不应承担赔偿责任。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》和《湖北省村镇建筑施工管理暂行规定》，要求从事建筑施工的个体工匠办理施工资质手续的范围仅限于“村庄、集体规划区内”。张跃进的在建房屋在村庄、集体规划区外，选定的个体工匠不需要办理施工资质。请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈友米、张瑜、张芬向一审法院起诉请求：判令李良平、张跃进赔偿三人因亲人张百祥提供劳务受害而死亡所产生的医疗费67053.47元、误工费4722元、护理费2203元、住院伙食补助费700元、死亡赔偿金216980元、交通费5600元、精神损害抚慰金3万元、打印费120元，合计327378.47元，扣减李良平先行支付的医疗费3万元后，实际还应赔偿297378.47元；并承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2015年5月，张跃进拟新建一栋二间二层楼房（不合隔热层），经与李良平协商后，口头约定由其提供建筑材料，负责施工人员的中餐生活，由李良平组织人员施工，其按建筑工匠日薪130元、其他人员日薪100元的标准支付报酬。协议达成后，李良平即于当年7月初组织人员施工。一楼的墙体工程完工后，张跃进按李良平的要求支付了工程款3770元。8月27日，该楼房修建至二楼时，李良平邀请了受害人张百祥（生于1961年8月15日）参与施工。当日10时许，该楼房修建至二层楼时，李良平在二楼第一跑楼梯休息平台处安装转角板，安排张百祥与另一施工人员吴新法搬运预制转角板，当张百祥与吴新法各自搬运一块预制转角板上到二楼楼梯上部时，因载荷超重，导致支撑楼梯的杉木折断，张百祥与吴新法一同坠至一楼地面受伤。张百祥受伤后，即被送往天门市第一人民医院救治，经诊断为“颈部脊髓损伤，胸部脊髓损伤，胸椎骨折并滑脱、头皮裂伤，双侧胸腔积液，肋骨骨折”，遂在该院住院治疗5天后转入华中科技大学同济医学院附属协和医院治疗，经该院诊断为“脓毒症休克、××、急性肾损伤，胸椎多发骨折并胸髓损伤，双下肢截瘫，颈椎骨折，呼吸衰竭，肺栓塞AROS，心律失常，快速房颤，右侧多发肋骨骨折并双侧胸腔积液，左肩胛骨骨折”，在该院住院治疗8天，于9月9日不治身亡，殁年54岁。其住院治疗期间，支付医疗、检查费68595.97元（含天门市第一人民医院医疗费11657.57元）。此间，李良平为张百祥支付了医疗费3万元。事故发生后，张跃进、李良平到天门市公安局渔薪派出所对事发经过进行了陈述。同年9月11日，经当地基层组织主持调解，张跃进、李良平分别向陈友米、张瑜、张芬三人支付了受害人张百祥的安葬费8500元、2万元。李良平长期在农村从事房屋建筑施工活动，但未取得相关的资质证书，该坍塌的楼梯系其负责安装，施工现场未架设安全网及其他安全防护设施。张百祥生前系农村居民。2015年度湖北省人身损害赔偿标准规定，农村居民年人均可支配收入为10849元，农村居民在岗职工年平均工资收入为26209元，居民服务业在岗职工年平均工资收入为28729元，湖北省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为每人每天50元，城镇在岗职工年平均工资收入为43217元。按此标准及相关法律规定，计算死亡赔偿金216980元（10849元／年×20年）、误工费1005.28元（26209元／年÷365天×14天）、护理费1101.93元（28729元／年÷365天×14天）、住院伙食补助费700元（50元／天×14天）、丧葬费21608.50元（43217元／年÷2）。此后，陈友米、张瑜、张芬三人为料理死者丧事，按人均7天计算，计误工费1507.92元（××）；此外，为治疗张百祥的伤情，还支付了交通费696元。一审法院认为，本案系一起提供劳务者受害责任引发的人身损害赔偿纠纷。受害人张百祥接受李良平邀请，参与张跃进的房屋建设施工活动，其工作行为受李良平支配，并以直接提供劳务为目的而获得李良平支付的报酬，双方之间存在控制、支配和从属关系，应依法认定张百祥与李良平之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”根据该规定，张百祥因提供劳务而受到损害，应根据其与李良平各自的过错程度承担相应的责任。张百祥参与农村房屋建筑施工活动，应当具备安全意识，防范事故发生，而在本次事故中，其过于自信，忽视自身安全，在施工场所未设置任何安全防护设施的情况下，仍自甘冒险地将自己置于存在明显安全隐患的施工环境中从事高空作业，对损害的发生主观上存在过错，应承担相应的民事责任，因其在该事故中伤重身亡，其应承担的民事责任，依法由陈友米、张瑜、张芬三人承担；李良平承揽该房屋建筑工程后，作为长期从事农村房屋建筑施工工作的工匠，应当更加具备安全意识，但其未尽到安全保障义务，为提供劳务者提供必要的合乎安全的施工设施，且在组织指挥施工时，应当预见到本案的受害人张百祥与另一施工人员吴新法一同搬运重物上楼梯时，有可能导致该新建楼梯坍塌的危险而未及时予以告诫或阻止，致本起事故发生，主观上存在明显过错，应承担主要的民事责任；张跃进作为承揽合同的定作人，选任不具备施工资质的承揽人施工，存在选任过失，应对吴新法的损害后果承担相应的民事责任。根据本案实际及损害发生的成因，结合公平及权利义务对等原则，依法确定由陈友米、张瑜、张芬三人承担30%的民事责任，李良平承担50%的民事责任，张跃进承担20%的民事责任。陈友米、张瑜、张芬因此事故造成的损害费用为医疗费67053.47元、误工费1507.92元、护理费1101.93元、住院伙食补助费700元、死亡赔偿金216980元、丧葬费21608.50元、交通费696元，合计309647.82元。由张跃进承担20%，即61929.56元，并另行赔偿精神损害抚慰金5000元，合计赔偿66929.56元，扣减其先行支付的赔偿款8500元后，实际还应赔偿58429.56元。由李良平承担50%，即154823.91元，并另行赔偿精神损害抚慰金1万元，合计赔偿164823.91元，扣减其先行支付的赔偿款5万元后，实际还应赔偿114823.91元。依照《中华人民共和国侵权责任法》，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，判决：
一、张跃进赔偿陈友米、张瑜、张芬医疗费等损害费用58429.56元；
二、李良平赔偿陈友米、张瑜、张芬医疗费等损害费用114823.91元；
三、驳回陈友米、张瑜、张芬的其他诉讼请求。上述应付款，于判决生效后三十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1590元，由陈友米、张瑜、张芬负担477元，由李良平负担793元，由张跃进负担318元。二审查明的事实与一审认定的事实一致。对一审认定的事实，本院依法予以确认。
本院认为，李良平主张其与张百祥等其他工匠一样，按提供劳务获得同等报酬，共同与张跃进形成雇佣合同关系。一审法院认定其与张跃进形成承揽合同关系，与张百祥形成雇佣合同关系错误。因此，本案二审争议焦点为张跃进、李良平、张百祥三者间形成何种法律关系。针对二审争议焦点，本院评判如下：
一、法律关系的性质。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同是指双方当事人约定，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同，提供劳务的一方为雇员，支付报酬的一方为雇主。承揽合同中，定作人所要求的不仅仅是承揽人应以自己的技能、设备为一定的工作，而且还要求这种工作有成果，并将这种成果交付给定作人。定作人与承揽人之间不存在指挥与听从的关系，定作人虽可以检查、监督承揽人的工作，但也只能是防止承揽人将主要工作交由他人完成或不依约进行工作等违约行为发生，而并非直接指挥承揽人为或不为某些行为。而雇佣合同中，雇员只要按照其与雇主的约定完成劳动，就已经尽到了合同义务，而无论这种劳动有无特定的成果。雇员处于从属地位，与雇主间是一种指挥与听从、管理与被管理的关系。
二、当事人的约定。张跃进按照当地农村约定俗成的习惯方式，将其拟建的房屋以“包工不包料”的方式交由李良平进行承建，双方口头协商约定，张跃进提供建房所需的材料，每建完一层后，张跃进按照与李良平核实后的大小工匠的人数，按大工匠日薪130元、小工匠日薪100元、外加每天的中餐和每人一包香烟的标准向李良平支付报酬；由李良平组织安排施工人员进行施工，房屋建好后向张跃进予以交付。李良平邀约张百祥时口头约定，张百祥以小工匠的身份参与房屋建设活动，提供劳务，报酬为每天100元和一顿中餐、一包香烟。
三、建房活动的履行情况。李良平每天邀约不同的大工匠燕洪卫、杨余力等人提供技术和设备，不同的小工匠张百祥、吴新法等人提供劳务，进行施工。李良平每天施工前告知张跃进施工的大小工匠人数，张跃进核实后按人数向李良平支付每人15元的中餐费用和每人一包香烟。施工人员每天的施工活动由李良平负责组织安排。一层墙体工程完工后，张跃进按李良平提供的大小工匠的人数，经核实后支付了3770元报酬。修建二层楼时，李良平在二楼第一跑楼梯休息平台处安装转角板，为配合李良平安装转角板，张百祥与吴新法各自搬运一块预制转角板上到二楼楼梯上部时，因支撑楼梯的杉木折断，张百祥与吴新法一同坠至一楼地面受伤。
四、事故发生后当事人的行为。事故发生时，张跃进不在现场。事故发生后，李良平第一时间电话通知张跃进到场，二人与其他工匠一起将张百祥、吴新法送至天门市人民医院救治，吴新法当场不治身亡后，李良平支付了张百祥的医疗费3万元。李良平和张跃进一起向天门市公安局渔薪派出所报案，并接受了当班警察的询问，李良平向警察陈述其是张跃进在建房屋的包工头、承建人。后张百祥亦不治身亡。经当地基层组织主持调解，李良平赔偿了二受害人丧葬费各2万元，张跃进赔偿了吴新法丧葬费1万元、张百祥丧葬费8500元。根据上述法律规定和当事人的约定、建房活动的履行情况以及事发后当事人的行为等重要案件事实，可以清晰地看出：张跃进提供建房材料，将房屋交由李良平承建，李良平负责组织安排人员、提供技术和设备等建设房屋。李良平完工后向张跃进交付房屋，张跃进按约定的标准、工程进度向李良平支付报酬。二人间的法律关系完全符合承揽合同的法律特征。李良平邀约张百祥提供劳务，张百祥按李良平的安排参与建房活动，并按约定的标准从李良平处领取报酬；施工活动中，张百祥与李良平间存在指挥与听从、管理与被管理的关系；事故发生后，李良平及时通知张跃进、与他人送吴新法和张百祥救治并支付部分医疗费、与张跃进到公安机关报案、报案时陈述其是在建房屋的包工头、经基层组织主持调解时主动赔偿丧葬费等一系列行为；均可印证二人间的法律关系属雇佣合同关系。因此，一审判决认定三者间的法律关系正确。李良平认为其与张百祥等人共同与张跃进形成雇佣合同关系，与本案客观事实不符，也不符合雇佣合同关系的法律特征。李良平的上诉理由，没有事实和法律依据。综上所述，李良平的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2596元，减交1801元，余额795元由李良平负担。本判决为终审判决。
审 判 长 苏 哲
审 判 员 赵湘湘
代理
审判员 王 青
二〇一六年八月十五日
书 记 员 高 杭 微信公众号“”