新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新01民终1734号上诉人(原审原告)：天山区建国路唐人街足浴休闲会所。住所地：乌鲁木齐市天山区建国路*号。经营者：单菊芳，女，1978年1月17日出生，汉族，天山区建国路唐人街足浴休闲会所负责人，住乌鲁木齐市天山区。
委托代理人：单菊红，女，1976年6月8日出生，汉族，天山区建国路唐人街足浴休闲会所总经理，住乌鲁木齐市天山区。
委托代理人：陈明德，新疆百丰天圆律师事务所律师。上诉人(原审被告)：杨红莲，女，汉族，乌鲁木齐市天山区广汇热力公司职员，住新疆乌鲁木齐县。
委托代理人：张亮，新疆恒瑞律师事务所律师。
委托代理人：周怡，新疆恒瑞律师事务所实习律师。
上诉人天山区建国路唐人街足浴休闲会所（下称唐人街会所）因与上诉人杨红莲劳动争议纠纷一案，均不服乌鲁木齐市天山区人民法院(2015)天民一初字第3189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐人街会所的委托代理人单菊红、陈明德，被上诉人杨红莲及委托代理人张亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐人街会所上诉请求：撤销原判第二、三、四、五项，依法改判唐人街会所不支付杨红莲2006年1月至2015年7月期间的养老保险费和失业保险费及杨红莲休息日加班费4416元、法定节假日加班费1242元及经济补偿金57060元。事实和理由：1、杨红莲要求我会所补缴2006年1月至2015年7月期间的社保请求已过仲裁时效。杨红莲自2013年开始自行缴纳社保，自此其已经知道其权利受侵害，而其2015年7月申请仲裁，已过法定仲裁时效期间。2、杨红莲从事足浴工作，上班时间自由灵活，由杨红莲根据工作需要安排休息时间，符合不定时工作制特征，因此我会所不应支付其加班工资且该请求也已过仲裁时效。3、杨红莲主动离职，我会所不应支付其解除劳动关系经济补偿金。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。杨红莲答辩并上诉称，1、缴纳社保是用人单位的法定义务，不存在已过仲裁时效之说；2、我在休息日、节假日应唐人街会所要求均未休息，过后唐人街会所亦未安排我补休，唐人街会所应当支付我休息日、法定节假日加班费，我2015年7月25日离开唐人街会所，同年7月28日申请仲裁，未超过仲裁时效，原审法院以我超过仲裁时效为由仅判决唐人街会所支付我2014年7月至2015年7月期间的休息日、法定节假日加班费错误；3、唐人街会所存在欠缴社保的情形，双方解除劳动关系，其应当支付我解除劳动关系经济补偿金。唐人街会所答辩称，加班费不属于劳动报酬，杨红莲要求我会所支付加班费的诉请已过仲裁时效，且其工作性质属于不定时工作制，我会所不应支付其加班费。唐人街会所向一审法院起诉请求：1、不支付杨红莲2006年1月至2015年7月期间的养老保险费和失业保险费；2、不支付杨红莲双休日加班费19126元、法定节假日加班费3035元及经济补偿金57060元。一审法院认定事实：杨红莲于2005年12月1日应聘入职唐人街会所，从事足浴技师工作。杨红莲与唐人街会所自2006年1月1日起，一年一签订书面劳动合同至2015年1月1日，合同中约定杨红莲月工资标准为底薪1000元加提成。杨红莲在职期间，每月10日给杨红莲发放上月的工资。唐人街会所未支付杨红莲2015年7月工资3560元。杨红莲在唐人街会所处工作至2015年7月25日。后，再未向唐人街会所提供劳动。杨红莲在职期间，唐人街会所未给杨红莲缴纳社会保险费。2015年7月前12个月，杨红莲月平均工资标准为5706元。另查，自2014年7月29日至2015年7月25日期间，共计休息日96天，法定节假日11天。杨红莲于2015年1月在休息日及法定节假日均未休息；2015年2月法定节假日休息1天，休息日未休息；2015年3月休息日未休息；2015年4月法定节假日休息及休息日均未休息；2015年5月法定节假日及休息日均未休息；2015年6月法定节假日休息1天，休息日未休息；2015年7月1日至25日期间休息日未休息。即自2015年1月至7月25日，杨红莲法定节假日休息2天。2015年7月28日，杨红莲就本案诉争事项乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，唐人街会所在仲裁阶段提出仲裁时效抗辩。同年10月15日，该委以杨红莲加班工资基数为月1000元等为由作出（2015）天劳人仲裁字第353号仲裁裁决：1、解除杨红莲与唐人街会所之间劳动关系，唐人街会所自收到裁决书十五日内向杨红莲出具解除劳动关系证明书并办理社保转移手续；2、唐人街会所返还杨红莲保证金、服装费、培训费500元；3、唐人街会所支付杨红莲2015年7月工资3560元；4、唐人街会所按社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例补缴杨红莲2006年1月至2015年7月期间的养老保险费和失业保险费，期间利息由唐人街会所承担；5、唐人街会所支付杨红莲解除劳动关系经济补偿金57060元；6、唐人街会所支付杨红莲双休日加班费19216元、法定节假日加班费3035元；7、驳回杨红莲其他仲裁请求。唐人街会所对该仲裁裁决第1项、第2项、第3项、第7项认可，不认可该裁决第4项至第6项内容，诉至原审法院，请求如诉。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。杨红莲自2005年12月在唐人街会所处从事足浴技师工作，至2015年7月26日离开唐人街会所。原审法院确认双方劳动关系存续期间为2005年12月至2015年7月25日。杨红莲未就（2015）天劳人仲裁字第353号仲裁裁决提起诉讼，表明其对（2015）天劳人仲裁字第353号仲裁裁决内容予以认可，亦表明其对工资计算标准认可。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，杨红莲加班事实存在且唐人街会所未支付加班费，杨红莲应当在其权利受侵害之日起一年内作出法定权利救济行为，否则，其权利不受保护。杨红莲自2015年7月28日向仲裁机构申请仲裁，是其对在此之前一年内的权利被侵害的法定救济方式，故对杨红莲自2014年7月29日至2015年7月28日期间内权利予以保护，杨红莲在此之前的权利已过仲裁时效，不予保护。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》【法释〔2010〕12号】第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，唐人街会所出具2015年1月至7月考勤表，可证实唐人街足浴掌握杨红莲加班事实存在的证据，故对杨红莲抗辩所持2015年前无休息日、法定节假日且未安排补休的理由成立。杨红莲认可其月基本工资为1000元。唐人街会所应支付杨红莲自2014年7月29日至2015年7月25日期间法定节假日工资1242元【计算方式：1000元/月÷21.75天×（自2014年7月29日至2015年7月25日期间法定节假日11天-已休法定节假日2天）×300%】。唐人街会所请求不支付杨红莲加班工资3035元，在1242元范围内不予支持。唐人街会所应支付杨红莲自2014年7月29日至2015年7月25日期间休息日工资4416元（计算方式：1000元/月÷21.75天×自2014年7月29日至2015年7月25日期间休息日96天×100%）唐人街会所请求不支付杨红莲双休日加班工资19216元，在4416元范围内不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，由于唐人街会所未为杨红莲缴纳社会保险费，杨红莲享有取得解除劳动合同经济补偿金的权利，唐人街会所应当支付杨红莲解除劳动合同经济补偿金57060元（计算方式：自2005年12月至2015年7月25日，合计10年按10个月标准×5706元/月）。唐人街会所请求不支付杨红莲解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，唐人街会所作为用人单位，应当承担为劳动者缴纳社会保险费的法定义务。故应当缴纳杨红莲自2005年12月至2015年7月劳动关系存续期间的社会保险费。鉴于杨红莲未对仲裁裁决提起诉讼，系对仲裁裁决认可。对唐人街会所请求不缴纳2006年1月至2015年7月期间社会保险费的诉讼请求，不予支持。唐人街会所与杨红莲的劳动争议，经仲裁作出（2015）天劳人仲裁字第353号仲裁裁决内容为“1、解除杨红莲与唐人街会所之间劳动关系，唐人街会所自收到裁决书十五日内向杨红莲出具解除劳动关系证明书并办理社保转移手续；2、唐人街会所返还杨红莲保证金、服装费、培训费500元；3、唐人街会所支付杨红莲2015年7月工资3560元。”现双方对以上裁决内容均无异议，予以确认。一审法院判决：
一、天山区建国路唐人街足浴休闲会所与杨红莲于2015年7月25日解除劳动关系，天山区建国路唐人街足浴休闲会所向杨红莲出具解除劳动关系证明书并办理社会保险费的转移手续；
二、天山区建国路唐人街足浴休闲会所依照社会保险经办机构核准的缴费基数及比例，补缴杨红莲自2006年1月至2015年7月期间的养老、失业社会保险费，其中个人缴纳部分由杨红莲承担，期间利息由天山区建国路唐人街足浴休闲会所负担；
三、天山区建国路唐人街足浴休闲会所支付杨红莲解除劳动合同经济补偿金57060元；
四、天山区建国路唐人街足浴休闲会所支付杨红莲法定节假日加班工资1242元；
五、天山区建国路唐人街足浴休闲会所支付杨红莲休息日加班工资4416元；
六、天山区建国路唐人街足浴休闲会所支付杨红莲2015年7月工资3560元；
七、天山区建国路唐人街足浴休闲会所返还杨红莲保证金、服装费、培训费500元。本院二审中，当事人未提交新证据。在二审庭审中，杨红莲自述其自2008年起知道唐人街会所未给其缴纳社保，之后每年均要求唐人街会所为其补缴社保未果，遂自2013年起，杨红莲开始自行缴纳社保。本院审理查明事实与原审法院认定事实相一致。
本院认为，本案涉及以下争议焦点：
一、唐人街会所应否补缴杨红莲2006年1月至2015年7月期间的养老、失业保险。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议。……第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。由上述规定可以看出，用人单位与劳动者之间发生的社会保险争议属于劳动争议的范畴，受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的调整，因社会保险不属于劳动报酬，故补缴社会保险的仲裁时效为一年，应从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，杨红莲自述其自2008年起即知道唐人街会所未为其缴纳社保，2013年起，杨红莲开始自行缴纳社保。因此，杨红莲至迟自2013年起就应当知道自己的权利受侵害，根据上述规定，杨红莲应当自此时起一年内向劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，其于2015年7月向乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，已过申请仲裁法定时效期间，且又不存在不可抗力，其亦未提出其他正当理由，故杨红莲要求唐人街会所补缴其2006年1月至2014年6月的社保费用的诉讼请求已过仲裁时效，其要求唐人街会所补缴2014年7月至2015年7月期间社保费用未过仲裁时效，唐人街会所应予补缴。一审法院对此判决有误，本院予以纠正。
二、唐人街会所应否支付杨红莲双休日及法定节假日加班费。根据上述规定可以看出，加班费属《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一款第（四）项规定的因工作时间发生的争议，适用一年的仲裁时效，应当从杨红莲知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。杨红莲2015年7月28日申请仲裁，其要求唐人街会所支付其2013年7月至2014年7月28日期间的双休日及法定节假日加班费已过仲裁时效，一审法院据此判决唐人街会所支付杨红莲2014年7月29日至2015年7月28日期间的双休日加班费4416元及法定节假日加班费1242元并无不妥，本院予以维持。唐人街会所及杨红莲该项上诉理由均不能成立，本院不予支持。
三、唐人街会所应否支付杨红莲解除劳动关系经济补偿金。因双方劳动关系存续期间，唐人街会所存在未为杨红莲缴纳社会保险费的情形，双方解除劳动关系，唐人街会所依法应当支付杨红莲解除劳动关系经济补偿金，一审法院对此判决正确，本院应予维持。唐人街会所上诉不予支付的理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，
判决如下：
一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民一初字第3189号民事判决第一、三、四、五、六、七项即天山区建国路唐人街足浴休闲会所与杨红莲于2015年7月25日解除劳动关系，天山区建国路唐人街足浴休闲会所向杨红莲出具解除劳动关系证明书并办理社会保险费的转移手续；天山区建国路唐人街足浴休闲会所支付杨红莲解除劳动合同经济补偿金57060元；天山区建国路唐人街足浴休闲会所支付杨红莲法定节假日加班工资1242元；天山区建国路唐人街足浴休闲会所支付杨红莲休息日加班工资4416元；天山区建国路唐人街足浴休闲会所支付杨红莲2015年7月工资3560元；天山区建国路唐人街足浴休闲会所返还杨红莲保证金、服装费、培训费500元；
二、变更乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民一初字第3189号民事判决第二项即天山区建国路唐人街足浴休闲会所依照社会保险经办机构核准的缴费基数及比例，补缴杨红莲自2006年1月至2015年7月期间的养老、失业社会保险费，其中个人缴纳部分由杨红莲承担，期间利息由天山区建国路唐人街足浴休闲会所负担为：天山区建国路唐人街足浴休闲会所依照社会保险经办机构核准的缴费基数及比例，补缴杨红莲自2014年7月至2015年7月期间的养老、失业社会保险费，其中个人缴纳部分由杨红莲承担，期间利息由天山区建国路唐人街足浴休闲会所负担；
三、天山区建国路唐人街足浴休闲会所不予补缴杨红莲自2006年1月至2014年6月期间的养老保险费和失业保险费。本案一审案件受理费10元（天山区建国路唐人街足浴休闲会所已交），减半收取5元，由天山区建国路唐人街足浴休闲会所负担，余5元由原审法院退还天山区建国路唐人街足浴休闲会所；二审案件受理费10元（天山区建国路唐人街足浴休闲会所、杨红莲各预交10元），由天山区建国路唐人街足浴休闲会所负担，杨红莲的交10元本院予以退还。上述天山区建国路唐人街足浴休闲会所应支付杨红莲款项，于本判决生效后十日内一次性付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。
审判长 王 宏
审判员 王 晴
审判员 胡 颖
二〇一六年八月十五日
书记员 瞿佩茹 关注公众号“”