宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)宁04民终436号
上诉人（原审被告）：陶明刚，男，1973年11月20日出生，汉族，小学文化，农民，住四川省南充市，现住宁夏同心县。
委托代理人：马正龙，系上诉人的合伙人。代理权限：特别授权。
委托代理人：杨静清，宁夏同心县法律援助中心律师。代理权限：一般代理。
被
上诉人（原审原告）：宁夏天鸿食品有限公司。住所地：宁夏隆德县。
法定代表人：许海峰，系该公司经理。
委托代理人：赵志宏，宁夏六盘山律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原审
被告：固原东旭建筑工程有限公司。住所地：宁夏固原市原州区。
法定代表人：樊天，系该公司总经理。
委托代理人：范玉玺，宁夏纲伦律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人陶明刚因与被上诉人宁夏天鸿食品有限公司（以下简称天鸿公司）、原审被告固原东旭建筑工程有限公司（以下简称东旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆德县人民法院（2016）宁0423民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陶明刚及其委托代理人马正龙、杨静清，被上诉人宁夏天鸿食品有限公司的委托代理人赵志宏，原审被告固原东旭建筑工程有限公司的委托代理人范玉玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶明刚的上诉请求：1、一审法院认定证据错误，导致认定事实和判决错误，请求二审法院依法改判；2、由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实及理由：
一、一审法院判决解除合同错误。一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，而一审法院却判决解除。上诉人认为，合法有效的合同受法律保护，且上诉人也有履行合同能力，故一审法院判决解除合同显然错误，请求二审法院予以改判。
二、一审法院认定证据错误，请求二审法院依法改判。首先，上诉人在工程施工中，严格按照合同要求施工，上诉人在一审法院开庭审理中，向法庭提交了隆德县建筑材料试验室（有限责任公司）回填土实验报告，证明该工程质量合格，但一审法院没有采信。其次，地基基础质量合格。被上诉人单方委托宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站对涉案建筑工程进行司法鉴定,在鉴定时，上诉人没有参与鉴定取样，且被上诉人委托了工程监理人员负责工程质量监督，在工程监理中，工程监理人员的行为对被上诉人有约束力。就本案工程质量等签证文件，被上诉人及其监理人员均在基础验收单上签字确认地基基础工程合格，故该工程不存在质量问题。第三、上诉人完成的工程量及工程价款。2016年3月18日，上诉人、被上诉人的委托人及监理人员及东旭公司进行会谈，协商由建设单位、监理方、施工方对前期工程进行预算。2016年3月19日，上诉人委托的预算员与被上诉人委托的预算员核算，该工程的所干工程造价为3180000元。这个预算结果是双方委托的预算员预算的结果，对双方有约束力，请求二审法院予以增加。第四、宁夏华恒信工程造价咨询有限公司的工程造价咨询报告书鉴定意见不能作为判案依据。鉴定机构鉴定意见为：1.宁夏天鸿食品工业园区厂房及研发中心工程，资料明确部分造价为1524167.53元。2．宁夏天鸿食品工业园区厂房及研发中心工程，由于隐蔽工程做法争议及鉴定资料瑕疵的存在，需委托方裁决事项造价为1662636.29元。委托人宁夏回族自治区固原市中级人民法院委托鉴定事项为：宁夏天鸿食品工业园区厂房及研发中心工程的工程造价。一审法院依据鉴定书中需委托方裁决事项说明作为判决依据，且该说明也是根据设计施工图纸认定：“3：7灰土换填土工程造价为1551629.78元，并不是工程存在质量的造价为1551629.78元。”。
三、被上诉人违约，应当承担违约责任。上诉人按照合同进行施工，但被上诉人未按照约定付款。2015年12月15日，工程停工时，该工程支付的所有费用均由上诉人垫付，在工业园区管委会协调下，被上诉人支付部分人工工资及材料款1126996元。至今，被上诉人没有付清上诉人的工程款。
四、被上诉人承担30%的责任不公。一审法院依据鉴定机构的鉴定说明作为判决上诉人承担责任的依据，尤其判令上诉人承担30%的责任，明显错误，请求二审法院改判。
五、上诉人不承担工程质量鉴定费和开挖采样费。被上诉人宁夏天鸿食品有限公司的答辩意见：1、合同应予解除。被上诉人认为上诉人的工程质量严重不合格，而且施工过程中挂靠别人的施工资质进行施工属法律禁止的行为，因此原审判决解除合同符合法律规定；2、地基基础工程质量存在严重的缺陷，特别是三合土的配比严重不足，上诉人提供140000元的灰土，但是上诉人报价为1000000多元；3、双方认可的工程造价为1520000多元，争议的地基基础工程造价1550000多元，法庭依据鉴定结论判决支付上诉人30%的造价适当；4、上诉人所说的工程总造价3180000元是其单方作出的结论，被上诉人没有签字确认不予认可；5、原审判决并没有判决上诉人承担任何费用；6、我公司维修上诉人完成的存有质量问题的涉案工程还需花费2480000元。上诉人未依照施工图纸进行施工，工程质量严重不合格，也拒绝返工，因此原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告固原东旭建筑工程有限公司述称：1、我公司与天鸿食品公司、上诉人不具有共同的诉求。虽然我公司与天鸿食品公司签订了施工合同，但是我公司并未实际参与施工，也未就涉案工程发生过任何关系和业务往来。故涉案工程所引发的责任及法律后果应由上诉人与天鸿食品公司予以承担，因此原审法院判决我公司向天鸿食品公司交付相关工程施工资料没有法律依据；2、涉案工程所引发的鉴定费应当由上诉人与天鸿食品公司予以承担。综上，请求依法驳回上诉人上诉请求的同时，依法对原审判决第三项、第五项予以改判。宁夏天鸿食品有限公司向一审法院起诉请求：要求解除与被告东旭公司签订的《建设工程施工合同》，由被告固原东旭建筑工程有限公司、陶明刚交付已建合格工程资料及对符合法律规定的质量标准要求的工程量进行决算，并赔偿经济损失2481210.60元，本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2015年9月25日，被告陶明刚作为被告东旭公司的委托代理人与原告的委托代理人张特签订了《建设工程施工合同》，约定由被告东旭公司承建位于隆德县六盘山工业园区内的宁夏天鸿食品有限公司1号至5号厂房、6号研发中心的土建及厂区道路硬化绿化工程，资金来源为企业自筹，施工期限为2015年9月25日至2016年5月30日，共计180天，合同价款为527万元，合同价款的调整以宁夏2013年建筑工程定额和当期材料信息价作为决算依据。并约定被告东旭公司必须在每月15日前申报自己的工程量，原告按照被告东旭公司上月完成工程量的70%支付工程款，除保险金外，剩余工程款在工程验收决算后6个月内付清。合同签订后，被告东旭公司委托被告陶明刚作为该项目的负责人组织人员进行施工，在施工过程中，双方因给付工程款发生矛盾。经隆德县工业园区管理委员会组织相关部门协调，由原告向被告陶明刚支付了工程款100万元，垫付工人工资126996元，共计1126996元。2016年3月18日，原告与甲方监理人员及二被告的代表人进行了会谈，并达成了《会议纪要》，该纪要约定：2016年3月21日，建设单位、监理方、施工队找工程预算员对前期所干土建工程进行工程核算，于2016年3月28日前核算结束，被告东旭公司保证该工程于2016年4月1日复工。后因核算未完成，工程未按期复工。
原告起诉至本院后，在诉讼过程中原告申请对涉案工程造价进行鉴定，经原告与被告陶明刚共同协商选择宁夏华恒信工程造价咨询有限公司进行鉴定。经鉴定涉案工程造价分三部分，即鉴定依据充分的工程造价为1524167.53元、存在争议事项的工程造价为1551629.78元及经济签证为111006.51元。双方对该鉴定意见未提出异议，后原告又向本院申请对涉案工程地基基槽换填三七灰土比例进行鉴定，由于被告陶明刚拒绝鉴定，也不参与选取鉴定机构，本院为查明案件事实，依法委托宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站进行质量鉴定。鉴定机构经过合法程序取样鉴定后，认为宁夏天鸿食品有限公司1号至5号厂房及6号研发中心基槽换填灰土比例均未达到设计要求的三七灰土比例。在鉴定过程中，原告垫付工程造价鉴定费28000元，工程质量鉴定费48000元及开挖采样费用2680元。一审认为，原告与被告东旭公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。从被告东旭公司向被告陶明刚出具内容为“委托陶明刚以其公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改宁夏隆德县天鸿食品工业园项目施工投标报名等有关事宜，法律后果由其承担，委托期限自2015年9月19日至施工结束”的授权委托书以及向被告陶明刚出具“固原东旭建筑工程有限公司宁夏天鸿食品园项目部资料专用章”来看，被告陶明刚系被告东旭公司的委托代理人，负责该项目的具体施工。被告东旭公司提出其只在空白合同上盖了印章，其未参与该工程的实际施工的辩解意见，与事实不符，本院不予采信。根据《最高人民法院》第八条（三）项规定，“承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予以支持，”因此，原告有权要求解除合同，且被告东旭公司明确表示同意解除合同，对原告要求解除与被告东旭公司签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，本院予以支持。又据《最高人民法院》第十条第一款规定，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”。经宁夏华恒信工程造价咨询有限公司鉴定，该工程无争议即合格工程的造价为1524167.53元。另外经济签证涉及的工程原告虽提出异议，但工程签证单上有工程监理人员的签字，而工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，对发包人具有约束力，原告未提出证据予以反驳。因此，原告应支付经济签证涉及的工程款，该工程款应以宁夏华恒信工程造价咨询有限公司鉴定确认的111006.51元为准，以上工程款共计1635174.04元，应由原告向被告支付。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。”被告东旭公司在施工的工程中未按照施工图纸的要求施工，存在严重偷工减料行为，造成该工程基槽换填灰土比例未达到设计要求，其应承担主要责任。双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月15日前申报，而被告东旭公司在施工过程中未按照合同约定报告，而原告及其聘请的监理未及时纠正，该工程三七灰土垫层项目属于隐蔽工程，被告东旭公司的施工持续了较长时间，但原告及监理人员未及时发现，在管理上存在过错。《最高人民法院》第三条第二款规定，“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”因此，原告应承担相应责任。经宁夏华恒信工程造价咨询有限公司鉴定，该工程存在争议事项的工程款为1551629.78元，应由原告承担30%责任，即由原告向被告东旭公司支付工程款465488.93元。综上，合同解除后，原告应向被告东旭公司支付工程款共计2100662.97元，由于被告陶明刚系被告东旭公司的委托代理人，原告向被告陶明刚已支付的工程款，应视为向被告东旭公司支付，因此，原告除已支付的1126996元工程款外，应再向被告东旭公司支付工程款973666.97元。原告要求被告交付已建合格工程资料，虽然未提供具体资料名称，但因该资料系工程竣工验收所必需，被告应向原告交付，对原告的该项诉讼请求本院予以支持。在诉讼过程中原告增加诉讼请求，要求被告赔偿经济损失2481210.60元，因该工程出现质量问题原告方有一定过错，根据宁夏建筑科学研究院有限公司出具的岩土工程勘察报告补充修改书可以看出，该工程主要是采取加固地基的方式予以修复，具体方案应由原设计单位确定，而该工程的原设计单位是由原告委托的，因此该工程后续的修复完善应由原告完成更符合实际情况，且原告只向被告东旭公司支付争议工程30%的工程款，该工程的修复费用应由原告自行承担，因此，对原告要求被告赔偿经济损失的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、《最高人民法院》第三条第二款、第八条（三）项、第十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第五十八条之规定，判决：
一、解除原告宁夏天鸿食品有限公司与被告固原东旭建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》；
二、由原告宁夏天鸿食品有限公司给付被告固原东旭建设工程有限公司工程款2100662.97元，除已付的1126996元外，再给付973666.97元，于判决生效之日起一月内付清；
三、由被告固原东旭建设工程有限公司在判决生效后一月内向原告宁夏天鸿食品有限公司交付已建合格工程全部资料；
四、驳回原告宁夏天鸿食品有限公司其他诉讼请求。
五、工程造价鉴定费28000元，由原告宁夏天鸿食品有限公司承担，工程质量鉴定费48000元及开挖采样费用2680元由被告固原东旭建设工程有限公司承担。案件受理费26750元，由原告宁夏天鸿食品有限公司负担26650元，被告固原东旭建设工程有限公司负担100元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均没有提交新证据。二审中，陶明刚当庭陈述，该工程是其直接从甲方宁夏天鸿食品有限公司承包的，自己是实际施工人，挂靠固原东旭建设工程有限公司名义，宁夏天鸿食品有限公司直接付款给自己。固原东旭建设工程有限公司没有派人到施工现场参与施工。对涉案工程进行预算没有证据提供，并收到了鉴定结论，没有对鉴定结论提出复议申请，涉案工程施工资料在自己手中。对陶明刚的当庭陈述，宁夏天鸿食品有限公司及固原东旭建设工程有限公司未表异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年9月25日，陶明刚以固原东旭建设工程有限公司名义与宁夏天鸿食品有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由固原东旭建设工程有限公司承建位于隆德县六盘山工业园区内的宁夏天鸿食品有限公司1号至5号厂房、6号研发中心的土建及厂区道路硬化绿化工程，资金来源为企业自筹，施工期限为2015年9月25日至2016年5月30日，共计180天，合同价款为527万元，合同价款的调整以宁夏2013年建筑工程定额和当期材料信息价作为决算依据。合同签订后，陶明刚作为实际施工人进行施工，在施工过程中，双方因给付工程款发生矛盾。经相关部门协调，由宁夏天鸿食品有限公司向陶明刚支付工程款100万元，垫付工人工资126996元，共计1126996元。2016年3月18日，宁夏天鸿食品有限公司与监理人员、固原东旭建设工程有限公司、陶明刚达成协议，形成《会议纪要》约定：2016年3月21日，建设单位、监理方、施工队找工程预算员对前期所干土建工程进行工程核算，于2016年3月28日前核算结束，固原东旭建设工程有限公司保证该工程于2016年4月1日复工。后因核算无果，工程亦未按期复工。宁夏天鸿食品有限公司起诉后，申请对涉案工程造价进行鉴定，经宁夏天鸿食品有限公司与陶明刚共同协商选择宁夏华恒信工程造价咨询有限公司进行鉴定。经鉴定涉案工程造价分三部分，即鉴定依据充分的工程造价为1524167.53元，灰土换填等隐蔽工程造价为1551629.78元及《工程签证单》上载明的工程造价为111006.51元。双方对该鉴定意见未提出异议，后被上诉人宁夏天鸿食品有限公司又向一审法院申请对涉案工程地基基槽换填三七灰土比例进行鉴定，由于上诉人陶明刚拒绝鉴定，也不参与选取鉴定机构，一审法院为查明案件事实，依法委托宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站进行质量鉴定。鉴定机构经过合法程序取样后，鉴定认为宁夏天鸿食品有限公司1号至5号厂房及6号研发中心基槽换填灰土比例均未达到设计要求的三七灰土比例。宁夏天鸿食品有限公司支出工程造价鉴定费28000元，工程质量鉴定费48000元及开挖采样费用2680元
本院认为，关于合同应否解除及违约责任的问题。陶明刚挂靠在固原东旭建设工程有限公司名下与宁夏天鸿食品有限公司签订了《建设工程施工合同》，陶明刚作为实际施工人没有建筑施工资质。根据《最高人民法院》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此，陶明刚以固原东旭建设工程有限公司名义与宁夏天鸿食品有限公司签订的《建设工程施工合同》是无效合同，无效合同自始无效，不存在解除问题，更不存在违约责任。关于宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站的司法鉴定程序是否合法的问题。上诉人称没有参与鉴定取样，在施工过程中发包方及监理人员均在基础验收单上签字确认，该证据与其没有关系。
本院认为，因工程质量问题，当事人申请质量鉴定是当事人的权利，经人民法院准许其鉴定申请后，双方当事人应积极配合，而陶明刚拒绝到场，是对其权利的放弃，但不能影响鉴定工作的正常进行。鉴定机构在人民法院的主持下依法进行鉴定取样程序合法，因此该证据来源合法，鉴定结论认为，宁夏天鸿食品有限公司1号至5号厂房及6号研发中心基槽换填灰土比例均未达到设计要求的三七灰土比例，鉴定结论内容客观真实，与隆德县建筑材料试验室（有限责任公司）回填土实验报告结论压实度均符合标准要求并不矛盾，且与本案具有关联性。对其证明效力应予确认。关于陶明刚完成工程量及工程价款的问题。陶明刚称其委托的预算员与发包方委托的预算员核算，该工程造价为318万元，但未提供任何证据。因此，对其主张工程造价为318万元不予支持。经双方当事人共同协商选定的宁夏华恒信工程造价咨询有限公司鉴定，涉案工程无争议即合格工程的造价为1524167.53元，《工程签证单》上完成的工程款111006.51元，以上工程款共计1635174.04元，陶明刚收到鉴定结论后并未提出异议，二审虽提出异议，但未提供充足的理由和证据，对其该项上诉理由本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还的应当折价补偿。《最高人民法院》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。据此，发包方应当支付合格工程工程款为1635174.04元，不合格建设工程理应不支付工程款，但一审法院判决由发包方承担存在争议工程款1551629.78元的30%即465488.93元，而且驳回了其要求赔偿经济损失的诉讼请求后，发包方并未提起上诉，视其对权利的放弃，本院尊重其对权利的处分。但是，一审法院判决发包方支付被挂靠公司工程款及要求被挂靠公司交付合格工程全部资料明显错误，应当直接支付给实际施工人，并由实际施工人交付合格工程全部资料。关于鉴定费用如何承担的问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。因涉案鉴定费用是鉴定陶明刚完成工程量、工程价款及工程质量的，一审法院判决由被挂靠单位承担明显不当，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实错误，导致处理结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院》第一条条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院（2016）宁0423民初443号民事判决；
二、确认宁夏天鸿食品有限公司与陶明刚以固原东旭建设工程有限公司名义签订的《建设工程施工合同》无效；
三、由宁夏天鸿食品有限公司于本判决生效后一月内支付陶明刚工程款2100662.97元，除已付的1126996元外，再支付973666.97元；并同时由陶明刚向宁夏天鸿食品有限公司交付合格工程全部资料；
四、驳回宁夏天鸿食品有限公司的其他诉讼请求。
五、工程造价鉴定费28000元，由宁夏天鸿食品有限公司承担；工程质量鉴定费48000元及开挖采样费用2680元由陶明刚承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26750元，由宁夏天鸿食品有限公司负担，二审案件受理费26750元，由宁夏天鸿食品有限公司负担13375元，由陶明刚负担13375元。本判决为终审判决。
审 判 长 刘克雄
审 判 员 王 彤
代理
审判员 苟改莉
二〇一六年八月十五日
书 记 员 闫儒红 来自