广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2014）深宝法民三初字第1041号原告（反诉被告）金禾田实业（深圳）有限公司，地址广东省深圳市龙华新区龙华街道龙观路边，组织机构代码70846716。法定代表人史立平。委托代理人李景飞，广东国晖律师事务所律师。委托代理人史立仁，系该公司董事。被告（反诉原告）深圳市南油消防安全工程有限公司，地址广东省深圳市南山区南油第二工业区207栋四楼，组织机构代码618817389。法定代表人尹再安。委托代理人王艳红，广东邦德尔律师事务所律师。委托代理人陈日，广东邦德尔律师事务所律师。
原告（反诉被告）金禾田实业（深圳）有限公司与被告（反诉原告）深圳市南油消防安全工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告金禾田实业（深圳）有限公司的委托代理人李景飞、史立仁，被告深圳市南油消防安全工程有限公司的委托代理人王艳红、陈日均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金禾田实业（深圳）有限公司诉称，原告因生产需要，投资兴建金禾田实业（深圳）工业区（二期）厂房、宿舍工程。工程由湛江市第十建筑工程公司承建，该公司将消防工程转包给被告，后来，该公司退出该项工程，由原告承接。为了明确各方的关系，该公司、原告、被告三方签订了《合同权益转让承接协议书》，约定：1、被告与湛江市第十建筑工程公司所签订的分项工程（消防）分包协议的权利义务全部转让给原告；2、确认已经支付给被告工程款515,639元。同时原告在该协议书中强调待原告与被告签订新合同后，该协议书方为生效，新合同与此协议书衔接。2013年11月2日，原、被告双方签订了《消防工程合同》，约定了工程范围为原告二期厂房、宿舍所有的消防水、消防电、防排烟、加压送风等一切属于消防的范围（以甲方提供给乙方现有消防图纸为准）；承包方式为包工、包料、包消防审核与合格、包消防资料；工程包干价为人民币207万元；合同工期总日历天数70天，竣工日期与土建同步。之后，被告工程负责人陈水帝认为由于前期湛江市第十建筑工程公司对消防工程材料损坏、线管腐烂堵塞需要返工，要求原告作出补偿。因工程要急于复工，原告同意补偿被告16万元（已经支付），并于2013年11月15日签订了《消防工程补偿协议》。按合同约定，被告应于2014年1月上旬完工，但被告因其资金问题不能完工，在原告多次催促下，被告的工程项目负责人陈水帝向原告承诺在2014年3月25日前完工，逾期同意按合同处罚。但被告言而无信，在其许诺的时间内仍未完成。无奈原告于2014年5月10日致函被告，要求被告于当月17日前完工，但其直至现在仍未完工，未向原告提交任何竣工验收合格的资料。原告依约支付了工程款共1,290,345.75元，加上原来湛江市第十建筑工程公司支付的515,639元，共1,805,984.75元。而被告迟迟未能完工、提交竣工验收合格的资料，致使原告厂房、宿舍不能使用，已经造成原告巨大损失。为维护原告的合法权益，依法起诉至法院，请求判令：1、被告十五天内履行完成合同的全部义务，包括向原告提交竣工验收合格的资料，若被告不能在法院判决的履行期内完成工程、提交竣工验收合格的资料，逾期应赔偿原告损失2.5万元每天；2、被告支付违约金12.42万元；3、诉讼费用由被告承担。原告明确其第一项诉讼请求中要求被告履行的义务是指向其提交经由消防部门验收合格的证书或文件。
被告深圳市南油消防安全工程有限公司答辩并反诉称，原告将金禾田（二期）厂房、宿舍楼工程中的消防工程发包给湛江市第十建筑工程公司，根据2012年12月1日湛江市第十建筑工程公司向原告出具的《委托书》，原告于2013年10月31日同意由被告承接该工程，并同意施工期间每月进度款由被告申领，后完成的工程由被告按投标清单价及工程量向原告申领工程款。为此，被告与原告在原合同权利义务的基础上，签订了《消防工程合同》。在施工过程中，至2014年3月，被告发现实际施工量与《消防工程合同》中第十七条约定的工程量清单存在很大出入，大大超出了清单所列的工程量范围，为此，被告一边施工一边于2014年3月7日、2014年4月25日出具书面函件，请求原告确认超出工程量清单外的工程量，但原告以各种理由拒不确认，并明确拒绝按实际完成工程量相应工程价款的70%支付工程进度款。被告至2014年3月初已完成了室内部分的所有消防工程；因原告土建工程延期至2014年4月下旬才完工，致使室外部分的消防工程顺延至2014年4月23日完工。而原告亦在2014年6月20日的来函中确认被告承接的消防工程已100%完工，但原告一直拒绝确认实际完成的超出合同所列工程量清单的工程部分，并拒绝支付工程进度款。被告按合同中工程量清单中约定的单价及实际完工的工程量，经结算（经已送达原告），原告应付被告工程总款为人民币3,006,962元，扣减已付工程款1,645,984.75元，尚欠被告工程款人民币1,360,977.25元。为此，被告特提起反诉，请求判令：1、原告支付被告欠付的工程款人民币1,360,977.25元及利息（自2014年6月20日起按中国人民银行贷款利率计至付款之日止，暂计人民币20,000元）；2、由原告承担本案诉讼费用。被告当庭变更第一项反诉诉讼请求中的工程款数额为人民币1,425,016.32元。
原告金禾田实业（深圳）有限公司针对反诉答辩称，被告的反诉请求是没有事实和法律依据。
一、《消防施工合同》约定的合同价款为207万元，约定承包方式是包工、包料、包审核、包消防，合同应当按照包干价进行结算，当时在已经有工程图纸的情况下签订了该合同，那么只要按照合同图纸来施工，做的工程合格，就应当按照合同定的价格进行结算。评估报告中对此也有相应的陈述，评估报告第一项的结果计算了合同价款207万元、原告愿意补偿给被告的16万元以及图纸变更后工程增加部分的造价23,798元，三部分合计即为2,253,798元。
二、原告已经按照合同总价的80%支付了工程款。
经审理查明，2013年11月20日，原告金禾田实业（深圳）有限公司（甲方）与被告深圳市南油消防安全工程有限公司（乙方）签订《消防工程合同》，相关约定如下：1、甲方将金禾田实业（深圳）工业区（二期）厂房、宿舍工程发包给乙方承包，承包范围为湛江市第十建筑工程公司承包金禾田厂房、宿舍所有的消防水、消防电、防排烟、加压送风等一切属于消防的范围（以甲方提供给乙方现有消防图纸为准），施工过程中超过图纸的按增加工程量结算。减少的工程量，甲方则按现有的图纸工程结算给乙方；2、承包方式为包工、包料、包消防审核与合格、包消防资料；3、工程质量标准以消防验收合格为准；4、合同价款金额人民币2,070,000元。合同价款的确定采洽谈方式确定。每月甲方向乙方支付（乙方当月实际完成工程量）工程量70%作为进度款，当乙方将本消防工程合格验收文件交给甲方时，甲方在一个星期内将该消防工程款一次性付清给乙方（留5%保修金待两年保修期满后一次性结清）；5、工程竣工验收标准为国家和行业现行各项验收标准及甲乙双方的有关约定。工程竣工验收合格后，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。之后双方参照本合同书约定的合同价款及补充条款约定的合同价款调整等内容，进行工程竣工结算。原、被告于庭审中均确认在湛江市第十建筑工程公司将涉案工程分包给被告时，该公司已向被告提供了消防图纸，被告系按照该消防图纸施工的，双方签订合同之后，原告未再向被告提供新的图纸。原告作为甲方、湛江市第十建筑工程公司作为乙方，被告作为丙方，签署了《合同权益转让承接协议书》。三方约定：由于甲方与乙方达成终止金禾田实业工业区（二期）厂房及宿舍的施工合同协议，双方已于2013年8月13日签订了该项工程的结算协议。现三方根据上述协议约定：1、三方同意丙方与乙方或乙方项目负责人林观养在2011年2月29日所签订的分项工程分包协议（合同）的权利义务全部转让给甲方，甲方同意承接乙方或乙方项目负责人林观养与丙方所签订的分项工程分包协议（合同）中全部权利义务；2、甲、乙、丙三方确认乙方或乙方项目负责人林观养在上述分包协议（合同）履行中已经支付给丙方的工程款总额为人民币515,639元。2013年11月15日，原告与被告签署《消防工程补偿协议》，主要内容为：2010年10月29日，金禾田实业工业厂区（二期）厂房、宿舍工程项目，由湛江市第十建筑工程公司竞标中得总承包权，并与原告签订了施工总承包合同，原告与湛江市第十建筑工程公司（林观养）为发包人，又与深圳市南油消防安全工程有限公司陈水帝签订了消防工程合同；由于湛江市第十建筑工程公司正式开始施工后严重违反了施工总承包合同，造成了本工程停工，甲、乙双方终止了施工合同。由于停工期间湛江市第十建筑工程公司没有采取有效措施，对已完成的分项工程实行保护，致使厂房地下室被水淹泡数月之久，直接造成地下室消防工程的材料损坏、线管腐烂堵塞需要工程返工，及上部施工增损人工费等一定的经济损失。湛江市第十建筑工程公司迟迟不与陈水帝达成补偿协议。因急于复工，原告与陈水帝协商同意，由原告代湛江市第十建筑工程公司向陈水帝一次性支付人民币16万元补偿整项消防工程经济损失（不含税款）。该款项另作独立费待消防工程竣工验收合格后列入结算总造价支付。原、被告于庭审中均确认该16万元已支付。2014年3月18日，被告向原告发出《工作联系单》，关于消防施工进度缓慢，被告陈述如下：因室外土建项目施工与消防室外地下网有冲突，经甲、乙双方相关人员协商后同意根据土建进度延期，被告室外消防地下管网管材料已经购买回工地。因室外土建项目造成被告无法施工。根据被告项目负责人陈水帝承诺于2014年3月25日竣工。因此造成工期逾期没法竣工，被告不负任何违约责任。2014年6月20日，原告向被告发函称，关于被告承包原告金禾田实业工业厂区厂房、宿舍消防工程，现消防工程已100%完成（除整改工作外），请被告明确何时能取得消防验收合格证交付给原告。请被告收到此函后五日内明确回复，否则原告将会单方面处理，期间产生的一切费用均由被告承担。2014年10月15日，被告向原告寄送竣工结算报告，结算总价为3,006,962.19元。原告对被告提交的该份竣工结算报告不予认可，认为该报告是被告单方制作的，且系在原告提起诉讼之后才作出的。原、被告双方工程造价存在争议。原告主张双方约定的是总价包干；被告主张应依据图纸确定的工程量以及合同投标工程量清单所列单价计算工程造价，且施工过程中因设计变更产生了增加工程量。原、被告均提交了设计修改通知单（改字01号）及（改字04号），确认发生了设计变更。经被告申请，本院依法委托深圳市航招工程造价咨询有限公司对涉案的金禾田实业（深圳）工业区（二期）厂房、宿舍消防工程进行造价评估。深圳市航招工程造价咨询有限公司于2015年12月23日出具《评估报告》，评估结果为：1、以原告主张的《消防工程合同》约定为总价包干合同作为评估依据，评估造价为2,253,798元（包含合同价款2,070,000元+消防材料补偿费160,000元+消防工程设计修改通知单变更增加部分23,798元）；2、以被告提供的相关图纸计算的工程量作为评估依据，评估造价3,071,001.07元（包含合同附件预算清单已有子目2,338,895.22元+合同附件预算清单没有子目部分572,105.85元+消防工程经济损失补偿费160,000元）。原告对上述评估结果第一项2,253,798元的评估造价没有异议，并认为评估结果第二项已经超出涉案工程按合同包干价来结算的要求；被告对上述评估结果的第二项没有异议，并认为合同约定不存在总价包干的问题，故对评估结果第一项不认可。另查，1、原、被告均确认被告已向原告支付了工程款1,645,984.75元，其中包括原告直接向被告支付的款项人民币1,130,345.75元，以及原告在被告承接工程之前，已向湛江市第十建筑工程公司支付了其完成的工程量相应的工程款515,639元。2、被告具有消防设施工程设计专项甲级资质，可从事相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。3、被告主张无法办理消防验收的原因，一是原告的设计图纸发生了变更，但未办理变更后图纸的备案手续；二是因为原告未与被告确认工程量；原告主张系因双方就工程结算价款发生争议所致，被告一直未向提及变更设计图纸的备案问题，也没有提供过其已向消防部门提交验收的申请和相关资料，亦未提出需要原告配合的要求。上述事实，有消防工程合同、合同权益转让承接协议书、消防工程补偿协议、承诺书、函及快递单、银行进账单、支票、委托书、合同权益转让承接协议书、消防工程合同及附件、回函、函、金禾田二期消防工程竣工结算总价、快递单、工程联系单、消防工程补偿协议、竣工图、设计修改通知单（改字01号）与（改字02号）等证据及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，原告金禾田实业（深圳）有限公司与被告深圳市南油消防安全工程有限公司就涉案工程签订《消防工程合同》，系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面遵照履行。根据当事人双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：
一、被告未就涉案工程向原告提交经由消防部门验收合格的证书或文件，是否已构成违约？二、合同约定的工程款结算方式是否为总价包干？涉案工程的合同价款为多少？关于第一个争议焦点。原、被告于合同中约定的承包方式为包括“包工、包料、包消防审核与合格、包消防资料”，原告付清剩余工程款亦以被告向其交付消防验收合格证明文件为前提。但双方关于竣工验收与竣工结算的条款中，并未明确约定办理竣工验收的具体程序及双方的责任，则应按照相应的法律法规规定执行。《中华人民共和国消防法》第十三条规定，按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。《建设工程消防监督管理规定》第八条规定，建设单位须依法申请建设工程消防设计审核、消防验收，依法办理消防设计和竣工验收消防备案手续并接受抽查。第二十一条规定，建设单位申请消防验收应当提供包括工程竣工验收报告和有关消防设施的工程竣工图纸等材料。第二十四条规定，建设单位办理消防竣工验收备案，亦须提供第二十一条规定的材料。由此可知，原告作为涉案消防工程的建设单位，负有依法申请建设工程消防验收或办理消防竣工验收备案的义务，即便被告能够代为办理，亦须原告提供包括工程竣工验收报告在内等材料，并非作为施工单位的被告能够独立完成。现被告主张未成功办理消防验收的原因在于原告未提交土建工程的竣工验收报告，原告亦无证据证明其已向被告交付了竣工验收报告等办理消防验收所必须的材料，故其诉请被告继续履行向其提交经由消防部门验收合格的证书或文件的合同义务，并支付违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。原告主张双方约定的是总价包干；被告主张应依据图纸确定的工程量以及合同投标工程量清单所列单价计算工程造价。本案中，原、被告于《消防工程合同》中约定，被告的承包方式为包工、包料、包消防审核与合格、包消防资料，合同价款为人民币2,070,000元，工程承包范围以原告提供给被告的图纸为准，施工过程中超过图纸的按增加工程量结算。由此可知，双方对于图纸范围内的工程量的工程价款约定了固定总价。被告主张应依据图纸确定的工程量以及合同投标工程量清单所列单价计算工程造价，与合同约定不符，本院不予采信。经评估，消防工程设计修改通知单变更增加部分23,798元。因此，涉案工程造价应为合同约定价款人民币2,070,000元、消防材料补偿费人民币160,000元、消防工程设计修改通知单变更增加部分人民币23,798元三项之和，计为人民币2,253,798元。关于应付工程款金额。原、被告于庭审中均确认原告已向被告支付工程款1,645,984.75元及消防材料补偿费160,000元，则原告尚余工程款人民币447,810.25元未付。根据双方约定，每月向被告支付工程量（被告当月实际完成工程量）70%作为进度款，当被告将涉案消防工程合格验收文件交给原告时，原告在一星期内将消防工程款一次性付清给被告（留5%保修金待二年保修期满后一次性结清）。由此可知，原告的付款方式为按进度支付70%的工程款，剩余款项待取得消防工程合格验收文件时支付，现原告已支付的工程款数额已超过工程总造价的70%，而原、被告均确认尚未取得消防工程合格验收文件，则付清剩余工程款的条件尚未成就。被告反诉请求原告支付剩余工程款的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国消防法》第十一条、第十三条，《建设工程消防监督管理规定》第八条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，
判决如下：
一、驳回原告金禾田实业（深圳）有限公司的诉讼请求；
二、驳回被告深圳市南油消防安全工程有限公司的反诉诉讼请求。本案受理费人民币1,392元，由原告负担；反诉费人民币8,524元，由被告负担。评估费人民币50,000元，由原告负担人民币25,000元，被告负担人民币25,000元。案件受理费原告已预交，反诉费及评估费被告均已预交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。
审判员 陈蕾仰
二〇一六年八月十三日
书记员 席俊奇
书记员 李燕妮附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国消防法》第十一条国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。公安机关消防机构依法对审核的结果负责。第十三条按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。《建设工程消防监督管理规定》第八条建设单位不得要求设计、施工、工程监理等有关单位和人员违反消防法规和国家工程建设消防技术标准，降低建设工程消防设计、施工质量，并承担下列消防设计、施工的质量责任：（一）依法申请建设工程消防设计审核、消防验收，依法办理消防设计和竣工验收消防备案手续并接受抽查；建设工程内设置的公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业；（二）实行工程监理的建设工程，应当将消防施工质量一并委托监理；（三）选用具有国家规定资质等级的消防设计、施工单位；（四）选用合格的消防产品和满足防火性能要求的建筑构件、建筑材料及装修材料；（五）依法应当经消防设计审核、消防验收的建设工程，未经审核或者审核不合格的，不得组织施工；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。第二十一条建设单位申请消防验收应当提供下列材料：（一）建设工程消防验收申报表；（二）工程竣工验收报告和有关消防设施的工程竣工图纸；（三）消防产品质量合格证明文件；（四）具有防火性能要求的建筑构件、建筑材料、装修材料符合国家标准或者行业标准的证明文件、出厂合格证；（五）消防设施检测合格证明文件；（六）施工、工程监理、检测单位的合法身份证明和资质等级证明文件；（七）建设单位的工商营业执照等合法身份证明文件；（八）法律、行政法规规定的其他材料。第二十四条对本规定第十三条、第十四条规定以外的建设工程，建设单位应当在取得施工许可、工程竣工验收合格之日起七日内，通过省级公安机关消防机构网站进行消防设计、竣工验收消防备案，或者到公安机关消防机构业务受理场所进行消防设计、竣工验收消防备案。建设单位在进行建设工程消防设计或者竣工验收消防备案时，应当分别向公安机关消防机构提供备案申报表、本规定第十五条规定的相关材料及施工许可文件复印件或者本规定第二十一条规定的相关材料。按照住房和城乡建设行政主管部门的有关规定进行施工图审查的，还应当提供施工图审查机构出具的审查合格文件复印件。依法不需要取得施工许可的建设工程，可以不进行消防设计、竣工验收消防备案。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 搜索“”