河南省固始县人民法院民 事 判 决 书（2016）豫1525民初552号
原告：葛拥山，男，1974年10月21日出生，汉族，住固始县。
委托诉讼代理人：郑传英，河南蓼阳律师事务所律师（代理权限：特别授权）。
被告：固始富源房地产开发有限责任公司，住所地:固始县城关中原路。统一社会信用代码：91411525573590677B。
法定代表人:马桂华，该公司经理。
委托诉讼代理人:焦建国，男，该公司工作人员（代理权限：特别授权）。
原告葛拥山与被告固始富源房地产开发有限责任公司（以下简称富源公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年2月23日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告葛拥山及其委托诉讼代理人郑传英、被告富源公司的委托诉讼代理人焦建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告葛拥山向本院提出诉讼请求：1、依法认定原、被告签订的“尚城一品认购书”无效；2、判令被告退还原告购房认购金143943元及承担相应利息；3、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告要求利息按照银行同期贷款利率计算。事实与理由：原告因住房需要于2012年1月20日与被告签订“尚城一品认购书”，认购书约定：“原告自愿认购被告开发的“尚城一品”2＃楼1单元6层A户房屋，建筑面积暂定115平方米。”然而已过四年之久，该楼仍未动工，亦未与原告签订房屋买卖合同。被告至今尚未取得商品房预售许可证明，同时“尚城一品”无建筑施工许可相关手续，用地不合法。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”为维护原告合法利益，故诉至法院，请求依法判决。
被告富源公司辩称，原、被告签订的“尚城一品认购书”系双方自愿，不违背法律规定，不符合合同无效的法律情形，原告主张合同无效不符合法律规定；原告诉称被告未取得商品房预售许可证明，要求合同无效的理由不能成立，原、被告签订的不是商品房买卖合同，而是认购书，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干问题的解释》第五条规定，不符合《商品房销售管理办法》第十六条的规定，该认购书不能认定为商品房买卖合同，原告以合同无效为由要求被告返还认购金并支付利息不应支持，要求驳回原告诉讼请求。庭审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织原、被告双方进行了证据质证。对原、被告双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。1、原告提交的本人身份证复印件；证明原告的诉讼主体资格。双方当事人有异议的证据如下：1、原告提交的“尚城一品认购书”原件；证明原、被告双方签订的是商品房买卖合同。
被告富源公司辩称，认购书真实性无异议，认购书不具备商品房买卖合同的主要内容，只是认购，认购书中无交付房屋的时间。2、原告提交的2012年1月20日缴纳认购金100000元收据原件一张、2012年4月13日缴纳认购金43943元收据原件一张（载明：首付已付清），证明原告购房首付款已付清。
被告富源公司辩称，2012年4月13日的收据是按照认购书的第二条第三项的约定，缴纳银行按揭贷款的首付，而不是商品房买卖合同中约定的首付。根据原、被告双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年1月20日原告葛拥山与被告富源公司签订“尚城一品认购书”。认购书载明：“乙方（原告）自愿认购甲方（被告）开发的尚城一品2＃楼1单元6层A户房屋，暂定居住面积115平方米。房屋原价3400元/平方米，总房款为人民币叁拾玖万壹仟元整。（小写：391000元）。银行按揭贷款其它优惠：￥18000+2012元，首付40%，优惠3%。优惠后房款总价为￥359858元（大写叁拾伍万玖仟捌佰伍拾捌元整）。认购金：自本协议签订之日起，乙方VIP预付房号预约金人民币（小写）￥100000元（大写壹拾万元整）直接转为购房认购金，贷款首付43943元整须于签订本协议之日起30内付清。”另约定了原被告的其它权利义务。认购书签订后，原告于2012年1月20日向被告支付认购金100000元，于2012年4月13日向被告支付认购金43943元（该收据中载明：首付已付清）。另查明，被告富源公司未取得商品房预售许可证明，亦未取得国有土地使用证及房屋所有权证。
本院认为，原、被告双方的争议焦点是：1、原、被告双方签订的“尚城一品认购书”的性质是商品房认购协议还是商品房买卖合同？2、原告主张“尚城一品认购书”无效，是否予以支持？3、原告主张退还认购金143943元及按照银行同期贷款利率计算利息，是否予以支持？关于争议焦点之一，经本院审查后认为，商品房是特指经政府有关部门批准，由房地产开发经营公司开发的，建成后用于市场出租出售的房屋，包括住宅、商业用房及其他建筑物，而自己建、参建、委托建造，又是自用的住宅或其他建筑物不属于商品房范围。首先，本案中，被告将所涉及的房屋命名为“尚城一品”，并使用了“固始县富源房地产开发有限责任公司”的公章，其建成后的目的是为了用于出售出租，房屋具有明显的社会化、商品化和公开销售的特征，非自用的住宅或其他建筑物；其次，被告采用预售的方式收取预购金出售房屋，法律仅规定商品房预售制度，一般房屋不允许预售，故该房屋为商品房。再次，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干问题的解释》第五条规定，原、被告签订的“尚城一品认购书”具有《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且被告已经按照约定收取原告的认购金，因该商品房在出售时未建成，属于预售，依据《商品房销售管理办法》规定，商品房买卖合同包括商品房预售合同和商品房现售合同，本案涉及的“尚城一品认购书”应为商品房预售合同。关于争议焦点之二，本案所涉合同的标的物是商品房，在签订合同时，该商品房未建成，属于预售，《中华人民共和国房地产管理办法》第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）、持有建设工程规划许可证；（三）、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）、向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”被告在预售商品房时，未取得土地使用权证书、商品房预售许可证明，依法不得预售商品房。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。被告未提交证据证明其取得商品房预售许可证明，故本案涉及的“尚城一品认购书”系无效合同，对于原告主张“尚城一品认购书”无效，本院予以支持。关于争议焦点之三，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干问题的解释》第九条规定：“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明导致订立的商品房买卖合同无效，买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失。”被告未取得商品房预售许可证明，亦未提供证据证明其已告知原告己方未取得商品房预售许可证明，属故意隐瞒。因被告的故意隐瞒导致本案所涉合同无效，原告可以请求返还已付购房款及利息；被告辩称，载明“首付已付清”属于银行贷款首付，
本院认为银行贷款首付亦是原告用于支付购房款，该房屋至今尚未交付，故对原告要求被告返还购房款143943元并按银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国房地产管理办法》第四十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干问题的解释》第二条、第五条、第九条、《商品房销售管理办法》第十六条规定，
判决如下：
一、确认原告葛拥山与被告固始县富源房地产开发有限责任公司于2012年1月20日签订的“尚城一品认购书”无效；
二、被告固始县富源房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告葛拥山购房款143943元及利息（利息计算方式：按银行同期贷款利率的标准，以100000元为本金基数自2012年1月20日起计算，计至本判决确定的主债务清偿完毕之日止；按银行同期贷款利率的标准，以43943元为本金基数自2012年4月13日起计算，计至本判决确定的主债务清偿完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3178元，由被告固始富源房地产开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审 判 长 喻 露
审 判 员 吴国磊
人民陪审员 朱 汉
二〇一六年八月十三日
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