山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋民终360号
上诉人（原审被告）：大同美运家园房地产开发有限公司，住所地：大同市御河西路2条2号。
法定代表人：李燕明，该公司执行董事。
委托代理人：苗国斌，山西中诚律师事务所律师。
委托代理人：王海，该公司副经理。
被
上诉人（原审原告）：山西建筑工程（集团）总公司，住所地：太原市新建路9号。
法定代表人：孙波，该公司董事长。
委托代理人：任俊德，该公司职工。
委托代理人：季然，该公司职工。上诉人大同美运家园房地产开发有限公司与被上诉人山西建筑工程（集团）总公司建设工程施工合同纠纷一案，山西省大同市中级人民法院于2016年3月25日作出（2014）同商初字第164号民事判决。
上诉人不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。大同美运家园房地产开发有限公司的委托代理人苗国斌、王海，山西建筑工程（集团）总公司的委托代理人任俊德、季然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审大同市中级法院审理查明，2012年11月15日，原告山西建筑工程（集团）总公司与被告大同美运家园房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告“山西煤炭运销集团大同有限公司生效调度指挥中心综合大楼基坑支护桩体打桩工程”，合同价款暂定为4000000元。工程范围为基坑支护桩体打桩工程的设计和施工。2012年11月19日，原告与被告签订了第二份《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告该工程项目的“围挡、临时设施等零星工程”。合同价款暂定为2000000元。工程范围为：临时设施、现场围挡及发包人确定的承包人完成的工作。两份合同均约定：工程地点在大同市御河东新区兴云街北侧；合同价款调整方法为按山西省2011年预算定额执行，材差执行大同市材料信息价格；工程由原告先行垫资施工，待工程竣工后根据双方确认的结算资料进行结算，支付全部工程款；本合同价款为合税价款；因政策变化或发包人原因引起的工程暂停等，发包人书面通知承包人，承包人向发包人递交已完工程的资料，由双方共同验收，发包人向承包人支付验收合格的工程款；拖欠工程款的利息从应付工程价款之日计付，工程未交付的，提交竣工结算文件之日视为应付款时间；双方同意由工程所在地大同市中级人民法院管辖等。合同签订后，原告组织进行了施工，在完成部分工程后，该工程暂停，原告撤场。2014年11月11日，原告向被告送达了工程预（结）算书，但被告未予确认，双方因工程造价发生争议。在审理中，经对涉案工程造价进行鉴定，原告已完工程造价为3772732.04元，施工场地看护费用192000元，共计3964732.04元。另查明，2014年12月，中国人民银行公布的一年（含）期贷款基准利率为5.6％。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应依约全面履行合同义务。该工程因客观原因已实际停工，原告依约向被告提交工程结算资料，被告理应按照合同约定给付原告相应工程款，原告要求被告支付工程价款理由正当，本院予以支持。关于迟延付款的利息一节。按照合同通用条款约定，原告向被告提交结算报告和结算资料后，被告应在30天内审查完成，如发包人未在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可；拖欠工程款的利息从应付工程价款之日计付，工程没有交付的，付款时间为提交竣工结算文件之日。原告于2014年11月11日向被告提交了结算报告和结算资料，被告未提交证据证明其在30天内向原告提出意见，原告主张从30天届满之日即2014年12月11日起计算迟延付款的利息符合法律规定和合同约定，本院予以支持。迟延付款利息被告应按年利率5.6％计算至付清全部工程款之日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，
判决如下：被告大同美运家园房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告山西建筑工程（集团）总公司支付工程款3964732.04元及从2014年12月11日起至付清全部工程款之日止的利息（按年利率5.6％计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61519元，由被告大同美运家园房地产开发有限公司负担34340元（于本判决生效后十五日内给付原告），由原告山西建筑工程（集团）总公司负担27179元（已交纳）。
上诉人不服上述判决，提起上诉请求：1、依法撤销大同市中级人民法院（2014）同商初字第164号民事判决书，发还重审或查清事实后依法改判：2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院委托的鉴定人无司法鉴定资格，无权作出司法鉴定意见《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的规定》、《山西省司法鉴定条例》规定，凡在诉讼中需要鉴定的，应当委托列入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构（山西省分册）》具有相应资质的司法鉴定机构和司法鉴定人进行鉴定。凡未取得司法鉴定机构许可证、司法鉴定人执业证和未列入鉴定名册的组织和个人，不得从事司法鉴定活动。而一审法院委托山西众成工程造价咨询有限公司（下称“众成公司”）对本案工程造价进行审核（没有委托进行司法鉴定）不符合上述条件，该公司没有司法鉴定许可证，相关人员没有司法鉴定人执业证，因此无权作出司法鉴定意见。（二）众成公司“晋众成审（2015）0436号审核报告”内容错误，不能作为定案依据。1、无证据证明众成公司已进行现场查勘。①是否通知上诉人不得而知，众成公司是否打电话通知上诉人工作人员无从考证，退一步讲，即使电话打不通，也应当采取其他方式通知被告，如邮寄通知、请求人民法院通知。②众成公司没有提供现场查勘照片或由当享人双方签字的现场勘查笔录。2、受托权限不明。未见到大同市中级人民法院司法技术管理服务中心的鉴定、评估委托书，故众成公司的受托权限不明确。3、众成公司审核报告认定工程量及计费方式错误。①基坑支护桩体打桩工程，双方签订的《建设工程施工合同》为专业承包合同，因此取费应按专业承包取费；桩基应套商品砼子目A4-165，不应套现场搅拌子目A2-41再换算现场搅拌砼为商品砼（注：本案工程所在地禁止现场搅拌混凝土，依据为商务部《关于限期禁止在城市城区现场搅拌混凝土的通知》商改发[2003]341号、大同市人民政府《关于禁止在市区现场搅拌混凝土的通知》同政办发（2005）214号）；外运土为上诉人另外委托其它单位施工；水已单独按签证计费，因此水的市场价应计0；电已单独按签证计发电费，因此电的市场价应计0。②围挡。东南侧围挡下实际砌筑加气砼块，不是机红砖，不应套砖外墙子目；东南侧围挡下砖墙顶实际无砼压顶，也没有抹灰，不应计价；东南侧围挡下砖墙实际只进行了外侧抹灰且是毛面，内侧没有抹灰，不应计价；东南侧围挡上钉镀锌铁皮不应套压型钢板墙定额A6-28，应套B2-341；南北侧围挡属于简单临时工程，不应按成品工程计算费用。③土方回填不应套素土垫层。④临舍工程。临舍为半成品，门窗未安装，地面工程未完工，而单价建造却高达450元／㎡依据什么，且与当时的市价相差较大。4、看护费畸高且无证据证明。①施工现场看护费不属于工程量审核范围；②众成公司定价看护费6000元／月，其一与上诉人现在雇佣的人员且实际支出2000元／月相差较大，其二施工现场看护费为施工期结束后的费用，不属于工程项目造价费用；③被上诉入主张看护费应当提供看护人员个人信息、劳动合同书、工资发放证明等证据予以证明。（三）一审判决利息的计算基数及起算时间错误。l、审核报告确定的工程款为含税价，但一审判决未明确税票开具时间或方式，此举会造成国家税款流失，损害上诉人的权益。2、利息起算时间应当为人民法院判决生效之日。双方签订的2份《建设工程施工合同》专用条款第九条约定“本工程由承包方先行垫资施工，待竣工后依据双方确认的结算资料进行结算，支付全部工程款”，补充条款约定“2、因政策变化或发包人原因引起的工程暂停等，发包人书面通知承包人，承包人向发包人递交已完工程的资料，由双方共同验收，发包人应向承包人支付验收合格的工程款”。由此可知，支付工程款的前提条件是“双方确认、双方共同验收合格”，但本案工程质量没有验收、工程量及工程价款双方均有争议，利息起算时间应当为诉争工程量及工程价款确定之日，即人民法院判决生效之日。被上诉人针对上诉人的上诉请求及理由答辩如下：（一）虽然上诉人对法院委托鉴定采取不参加、不配合、不认可的态度，但司法鉴定机构和人员具有合法资格和资质，鉴定程序合法；（二）“晋众成审（2015）0436号审核报告”应该作为定案依据，因为上诉人没能提供反驳证据；（三）利息问题，法律有规定，当事人有约定，一审法院就利息的起算时间的判决正确；（四）证据方面，上诉人自始至终都在找借口，说理由，主观想象，没有提交任何相应的证据证明其主张。所以，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是：1、晋众成审（2015）0436号审核报告能否作为证据使用；2、所欠款项的利息起算时间如何确定。关于晋众成审（2015）0436号审核报告能否作为证据使用。一审法院在审理过程中，委托山西众成工程造价咨询公司对涉案工程造价进行了鉴定，认定被上诉人已完工程造价为3772732.04元，施工场地看护费用192000元，共计3964732.04元。该鉴定机构是一审法院邀请双方当事人到场从司法鉴定名册中“摇号选定”的；该鉴定机构具有合法资质，作出该鉴定意见的鉴定人员具有相应的鉴定资格；现场勘查、提交资料、核对报告等均依法通知了上诉人，该鉴定意见在程序上并不违法；上诉人虽然不认可上述鉴定报告的内容，但又提不出反驳证据，也没有申请重新鉴定。故该鉴定结论应作为本案的证据使用。上诉人认为该鉴定结论不能作为证据使用的主张，本院不予支持。关于所欠款项的利息起算时间如何确定。依据《建设工程施工合同》第33.5约定：拖欠工程款的利息从应付工程价款之日计付；工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条：“当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。第18条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程实际交付的，未交付之日；建设工程没有交付的，未提交竣工结算文件之日；……”一审法院依据上述合同约定和法律规定，并根据被上诉人2014年11月11日向上诉人提交的结算报告和结算资料（上诉人在一审中认可收到了该材料），上诉人未在30天内向被上诉人提出意见，认定2014年12月11日起按照中国人民银行同期贷款率计算迟延付款的利息符合法律规定和合同约定，本院予以确认。综上所述，上诉人大同美运家园房地产开发有限公司上诉请求及理由不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38517.86元，由大同美运家园房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决
审 判 长 韩德荣
审 判 员 韩红斌
代理
审判员 王国平
二〇一六年八月十三日
书 记 员 智 慧 来源：