山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终5547号
上诉人（原审原告）：青岛新城市安居物业管理中心。
法定代表人：芦吉航，经理。
委托诉讼代理人：史华东，山东康丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高学先，山东康丰律师事务所实习律师。
被
上诉人（原审被告）：李文建。
上诉人青岛新城市安居物业管理中心（以下简称新城市物管中心）因与被上诉人李文建劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新城市物管中心的委托诉讼代理人史华东、高学先、被上诉人李文建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新城市物管中心上诉请求：撤销一审判决，依法改判新城市物管中心不支付李文建赔偿金14065.31元、未休年休假工资554.30元、防暑降温费240元、失业金损失8100元；
一、二审诉讼费由李文建负担。事实和理由：
一、一审认定新城市物管中心违法解除劳动合同错误。李文建于2011年4月1日到新城市物管中心工作。2014年8月，李文建喝酒后上班时间在值班室睡觉，物业站站长王学秋发现后对其进行警告并责令纠正，但李文建拒不悔改，并立即离开工作岗位持续旷工，后再未回单位工作。李文建的行为严重违反了新城市物管中心的规章制度，新城市物管中心依据规章制度解除了与李文建的劳动合同，符合劳动合同法第三十九条第（二）项的规定，解除劳动合同合法。因此，新城市物管中心不应支付李文建赔偿金14065.31元。
二、一审判决认定新城市物管中心未支付李文建未休年休假工资错误。新城市物管中心每年结合春节单位放假，均安排职工休完当年年休假，其中也包括李文建已休年休假。故，不需要支付李文建年休假工资554.30元。
三、一审判决认定新城市物管中心支付李文建防暑降温费错误。新城市物管中心每年6-9月发放工资时均将当月的防暑降温费一起发放给职工，这也包括李文建。因此，不需要支付李文建防暑降温费240元。
四、一审判令新城市物管中心支付李文建失业金错误。新城市物管中心是合法解除与李文建的劳动合同，且已经为李文建补缴了其工作期间的社会保险费。因此，不应承担李文建的失业金损失。
五、李文建于2011年4月1日到新城市物管中心工作，于2013年3月27日提出辞职。2014年1月1日再次来到新城市物管中心工作，中间中断了9个月。所以，计算赔偿金的时间只能从2014年1月1日起算，至2014年8月30日。李文建辩称：其自2010年8月1日起工作到2014年8月30日，中间有过辞职，但中间没有间断几个月。2013年3月，因为工作的地方离家较远，所以其辞职了。之后，新城市物管中心将其安排到离家较近的地方上班，中间就间隔了几天。其不存在旷工，新城市物管中心是违法解除劳动合同，其一直工作到2014年8月30日。新城市物管中心没有安排其休年休假，也没有向其发放防暑降温费，应当支付其失业金和赔偿金。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。新城市物管中心向一审法院起诉请求：1、新城市物管中心不支付李文建经济赔偿金14065.31元；2、新城市物管中心不支付李文建带薪年休假工资554.3元；3、新城市物管中心不支付李文建失业金8100元；4、新城市物管中心不支付李文建防暑降温费240元；5、诉讼费由李文建承担。一审法院认定事实：李文建称于2010年8月1日到新城市物管中心从事保安工作，2011年4月之前工资是以现金形式发放。新城市物管中心称李文建系2011年4月1日到其公司工作。李文建未提交证据证明自2010年8月1日开始到新城市物管中心工作。新城市物管中心未为李文建缴纳工作期间的社会保险费。李文建提起劳动仲裁后，新城市物管中心于2016年2月5日为李文建补缴了社会保险费。李文建要求的失业金是指新城市物管中心没有给李文建缴纳社会保险，辞退李文建之后，没有及时给李文建办理劳动关系转移。李文建要求的降温费是指2010年8月至2014年8月期间的降温费，每年按照3个月计算。李文建与新城市物管中心签订了期限2013年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日的劳动合同。李文建要求的双倍工资是指2010年9月至2011年7月期间未签订劳动合同的双倍工资。李文建提交的张家港农商行个人账号对账单载明：其2013年10月至12月工资分别为：1888元、1888元、1868元。2014年1月至9月工资分别为：1868元、2000元、2600元、2000元、2000元、2000元、2000元、2000元、2000元。李文建离开新城市物管中心前12个月月平均工资为2009.33元。李文建称工作至2014年8月30日。新城市物管中心称系李文建工作至2014年8月。新城市物管中心未提交李文建2014年8月连续旷工三日的证据。新城市物管中心《员工手册》第18页员工的辞退和开除规定第一条第5项规定：实际旷工的时间连续至第三个工作日（含跨月度）止或一年折算旷工累计达到第六个工作日止，立即给予无条件的辞退。新城市物管中心提交应聘（续聘）人员谈话记录表，载明：“本人于2014年2月13日9时领取了安居物业《员工手册》一本，《员工手册》编号为0713，其内容完整。通过认真的阅读和城市花园小区王学秋站长对本手册及其他规章制度全面、细致的解释，本人对《员工手册》的所有内容及其他规章制度已经熟知熟记，并承诺……。”李文建已签字。2014年8月31日，新城市物管中心通告：因城市花园小区李文建于上班时间睡岗且旷工连续超过3个工作日，严重违反公司规章制度，故公司决定于2014年8月31日解除双方之间的劳动合同，请员工以此为戒，遵守岗位职责。特此通告。2015年10月14日，李文建向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求新城市物管中心支付其：1、经济赔偿金31500元（3500元×4.5×2）；2、经济补偿金15750元（3500元×4.5）；3、带薪年休假工资6437元；4、失业金11400元；5、降温费1920元（120元×4个月×4）；6、未签订劳动合同的工资38500元。该仲裁委经审理，于2015年12月14日作出即劳人仲案字[2015]第543号裁决书，裁决：1、新城市物管中心支付李文建2011年4月至2014年8月违法解除合同的赔偿金14065.31元；2、新城市物管中心支付李文建2014年1月至8月未休带薪年休假工资554.3元；3、新城市物管中心支付李文建失业金损失8100元；4、新城市物管中心支付李文建2014年6月、7月、8月防暑降温费240元；5、驳回李文建的其他仲裁请求。仲裁后，新城市物管中心不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，新城市物管中心于2014年8月31日以李文建“上班期间睡岗且旷工连续超过3个工作日，严重违反公司规章制度”为由解除双方之间的劳动合同，但新城市物管中心并未提交李文建上班期间睡岗且旷工连续超过3个工作日的相关证据，而证人出庭证明仅是“听说李文建未去上班，听说被站长罚了他50元。”，并未证明李文建旷工3天。故，新城市物管中心应承担举证不能的责任，即应认定新城市物管中心系违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定，解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”李文建于2011年4月1日到新城市物管中心工作，2014年8月31日新城市物管中心与其解除劳动合同，李文建在新城市物管中心工作3年5个月，新城市物管中心应支付李文建违法解除合同的赔偿金14065.31元（2009.33元×3.5个月×2倍）。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支持未休未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。”新城市物管中心于2014年8月31日解除与李文建的劳动合同，李文建2014年应享受带薪年休假天数为3天（243天÷365天×5天）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。……。”该条文明确规定月计薪天数为21.75天进行折算，故对新城市物管中心主张支付年休假工资应该按照30日计薪天数进行折算的诉求，一审法院不予采纳。新城市物管中心未提交已安排李文建带薪年休假或支付带薪年休假工资的相关证据，应承担举证不能的责任，即应按照李文建月平均工资2009.33元为标准，支付李文建2014年1月至8月未休带薪年休假工资554.3元（2009.33元÷21.75天×3天×200%）。《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳发[2006]44号）第一条第一款规定：“企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。”李文建从事室外保安工作，系非高温作业，新城市物管中心应支付李文建2014年6月、7月、8月防暑降温费240元（80元×3个月）。李文建于2011年4月1日入职新城市物管中心公司，新城市物管中心未为李文建缴纳社会保险费，新城市物管中心于2014年8月31日解除李文建劳动合同后应支付李文建相当于失业金的损失。《山东省失业保险规定》第十七条第一款规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人按规定累计缴纳失业保险费的年限计算。累计缴费时间满1年不满5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不满10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。”李文建为城镇户口，2014年即墨市失业金标准为每月900元，新城市物管中心应支付李文建9个月的失业金损失8100元（900元×9个月）。李文建未对仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁结果的认可。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳发[2006]44号）第一条第一款之规定，一审判决：
一、驳回青岛新城市安居物业管理中心的诉讼请求；
二、青岛新城市安居物业管理中心支付李文建2011年4月至2014年8月违法解除劳动合同赔偿金14065.31元；
三、青岛新城市安居物业管理中心支付李文建2014年1月至8月未休带薪年休假工资554.30元；
四、青岛新城市安居物业管理中心支付李文建2014年6月、7月、8月防暑降温费240元；
五、青岛新城市安居物业管理中心支付李文建失业金损失8100元。上述二至五项应付款额，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛新城市安居物业管理中心负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。新城市物管中心提交证据一、2013年1月1日双方签订的劳动合同，李文建在合同尾部书写以下内容：“我本人自愿辞职。李文建2013年3月27日。”该证据欲证明李文建于2011年4月1日到新城市物管中心工作，工作到2013年3月27日李文建提出辞职，双方劳动关系终止；双方又于2014年1月1日签订新的劳动合同，如果计算赔偿金，应当自2014年1月1日起算。提交证据二、新城市物管中心职工2014年7月、8月工资发放表，上面有李文建的签字，欲证明已为李文建发放2014年7月、8月防暑降温费200元。李文建质证称，对于证据一，是其本人签字，其于2010年8月1日到新城市物管中心工作至2013年3月27日辞职，辞职了十几天之后，又重新回到新城市物管中心工作，更换了工作地点，之后一直工作至2014年8月30日被辞退离开。对于证据二，李文建称不是其本人签字，但不申请笔迹鉴定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新城市物管中心提交的证据一、载明李文建书写辞职申请的劳动合同，李文建认可系其本人所签，且自认实际已辞职，该证据客观、有效，本院予以采信。故，本院对李文建于2013年3月27日辞职的事实予以认定。新城市物管中心提交的证据二、2014年7月、8月工资发放表，客观、有效，李文建虽不认可其签字，但不申请笔迹鉴定，本院对该证据予以采信。故，本院认定新城市物管中心已为李文建发放了2014年7月、8月的防暑降温费。二审中，新城市物管中心认可未安排李文建2014年1-8月期间休年休假，但主张于2014年3月春节期间为李文建发放了600元的未休年休假工资。李文建认可收到该600元，但辩称不是未休年休假工资，而是因为企业响应中央八项规定号召，过年没有发放年货，所以给了其600元。新城市物管中心亦认可在双方劳动合同解除后，其未依法为李文建办理劳动合同解除手续。
经审理查明，
本院查明的事实与一审一致。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、新城市物管中心解除与李文建的劳动合同是否合法，李文建的工作年限是否需要连续计算；2、新城市物管中心应否支付李文建未休年休假工资、防暑降温费及失业金。关于第一个焦点问题。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，新城市物管中心主张李文建工作到2014年8月30日，因上班期间喝酒睡觉，被物业站站长发现后对其批评警告，李文建拒不悔改并离职旷工，违反了公司规章制度，公司解除与其劳动合同符合法律规定。李文建辩称其未旷工，而是被新城市物管中心辞退。双方对辞退李文建的原因产生争议，新城市物管中心作为用人单位对此应承担举证责任。新城市物管中心提交的2014年8月31日的通告载明，李文建连续旷工超过3日，该通告载明的内容与事实不符；其提交的朱丰富书面证词，因朱丰富本人未到庭接受质询，对其书面证词无法采信；许吉胜的证人证言不足以证明李文建存在旷工的事实。综合以上分析，新城市物管中心提交的上述证据不足以证明其解除与李文建的劳动合同符合法律规定，应认定为违法解除劳动合同，应当支付李文建违法解除劳动合同的赔偿金。关于李文建的工作年限及赔偿金数额问题。根据本院认定的事实，李文建于2013年3月27日辞职，辞职十几天后又重新回到新城市物管中心工作，双方之间的劳动合同于2013年3月27日终止。李文建提交的工资发放银行明细显示，新城市物管中心于2013年4月起继续为李文建发放工资，李文建的工作年限应自2013年4月起计算至2014年8月30日。因此，新城市物管中心应支付李文建违法解除劳动合同的赔偿金6028元（2009.33元/月×1.5个月×2倍）。关于第二个焦点问题。
本院认为，新城市物管中心二审中认可未安排李文建2014年1-8月期间休年休假，但主张于2014年3月春节期间为李文建发放了600元的未休年休假工资。李文建辩称该600元系新城市物管中心向其发放的年货款。新城市物管中心主张该600元系未休年休假工资，但未提交李文建签字确认的工资发放原始凭证，应承担举证不能的法律后果。一审判令新城市物管中心支付李文建相应的未休年休假工资，并无不当，本院予以确认。新城市物管中心已为李文建发放2014年7月、8月的防暑降温费，还应支付李文建2014年6月的防暑降温费80元。新城市物管中心在李文建工作期间，未依法为李文建缴纳社会保险费，虽然其于2016年2月为李文建补缴了社会保险费，但其在与李文建解除劳动合同后未及时为李文建办理劳动合同解除手续，致使李文建丧失了从社保机构领取失业金的权利。因此，一审判令新城市物管中心支付李文建相应的失业金损失正确，本院予以确认。综上所述，上诉人新城市物管中心的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：
一、维持山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初1834号民事判决第三、五项；
二、撤销山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初1834号民事判决第一项；
三、变更山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初1834号民事判决第二项为：上诉人青岛新城市安居物业管理中心于本判决生效之日起十日内支付被上诉人李文建违法解除劳动合同赔偿金6028元；
四、变更山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初1834号民事判决第四项为：上诉人青岛新城市安居物业管理中心于本判决生效之日起十日内支付被上诉人李文建2014年6月防暑降温费80元；
五、驳回上诉人青岛新城市安居物业管理中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人青岛新城市安居物业管理中心负担。本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄心
代理
审判员 安太欣
代理
审判员 齐 新
二〇一六年八月九日
书 记 员 韩明玉
书 记 员 郭丹丹 来自：