江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第00384号上诉人(原审原告）江河创建集团股份有限公司（原北京江河幕墙股份有限公司），住所地北京市顺义区牛汇北五街5号。法定代表人刘载望，该公司董事长。委托代理人张建平，该公司法务经理。委托代理人李子龙，江苏苏源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）鑫宏达集团有限公司，住所地江苏省徐州市城南开发区潘塘工业园内。法定代表人洪忠良，该公司董事长。委托代理人洪林，该公司员工。委托代理人李文忠，该公司员工。上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司徐州城中支行，住所地江苏省徐州市建国东路495号。负责人何雷钧，该支行行长。委托代理人朱涤非，北京大成（南京）律师事务所律师。委托代理人吴嘉，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人江河创建集团股份有限公司（以下简称江河创建公司）因与被上诉人鑫宏达集团有限公司（以下简称鑫宏达公司）、上诉人中国建设银行股份有限公司徐州城中支行（以下简称建行城中支行）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院于2015年4月29日作出的（2014）徐民初字第0273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人江河创建公司的委托代理人张建平、李子龙，上诉人建行城中支行的委托代理人朱涤非、吴嘉，被上诉人鑫宏达公司的委托代理人洪林、李文忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2009年11月24日，中华人民共和国商务部向江河创建公司颁发《企业境外投资证书》，该投资证书载明的境外企业中文名称为“北京江河幕墙股份有限公司沙特阿拉伯公司”，经营范围为“建筑工程承包；建筑幕墙的设计、生产、安装和进出口贸易；技术咨询、技术服务等”。2011年8月14日，江河创建公司的沙特分公司（以下简称沙特分公司）与涉案工程的总承包方ELSEIF工程承包公司签订《哈拉曼高速铁路项目一期二包工程沙特阿拉伯国王拉比格阿卜杜拉国王经济城的车站施工合同》，约定由沙特分公司分包其中的幕墙工程部分。2011年11月21日，鑫宏达公司通过招投标方式中标沙特分公司分包的HARAMAINHIGHSPEEDRAILWAYKAECSTATION项目中的钢结构工程，双方于2011年12月7日签订《沙特HARAMAINHIGHSPEEDRAILWAYKAECSTATION工程钢结构分包合同》，约定沙特分公司（甲方）将KAECSTATION的幕墙钢结构工程施工分包给鑫宏达公司（乙方），工程名称：沙特HARAMAINHIGHSPEEDRAILWAYKAECSTATION工程。承揽范围：项目的深化设计、材料采购、除锈、加工制作、运输、装卸、机械台班（吊车等）、安装、除锈防腐、安全防护、试验检测、售后服务等工作内容。合同价款及结算方式：合同价款为固定单价合同，单价为2580美元/吨，暂定合同总价为8609500美元，合同总价根据项目最终发生的实际工程量结算；工程量及总价为暂定数，不作为结算依据，工程量以甲方、建筑师、顾问签认的钢结构施工图、洽商及设计变更为依据；合同价格包括执行和完成工程合同文件所述的全部工作所需费用，包括出计算书、深化设计图纸……利润、税金、汇率风险及合同明示或暗示的一切风险、责任和义务等所有费用；结算依据系合同及施工图、变更、洽商及双方签订的补充协议。支付方式：合同签订后，乙方提交甲方预付款保函（保函金额应与预付款等额，即合同额的30%）14个工作日内，甲方支付乙方合同总价30%的预付款，预付款随进度款分批冲抵；每一批钢结构件加工制作完成后，钢构件到达工地现场，经过总包、建筑师、顾问、甲方验收合格后，一周内付至该批构件的65%，安装上墙后一周内付至该部分钢结构的85%；乙方需在收到甲方中标通知书后10天内，按照甲方要求提供预付款保函、履约保函和质量保函，其中预付款保函金额为暂定合同总价的30%，履约保函金额为暂定合同总价的10%。工程实施计划进度：在合同签订后，乙方即日开始贮备材料并进行加工，同时进行翻样图设计及提料单等并尽快交甲方审阅；乙方需在合同生效、并在甲方提供经本项目管理公司或顾问审批通过的施工图纸后，开始计算工期，系统图纸经顾问批准通过后立即备料加工，并向甲方提供生产厂家资料加工合同文件副本，乙方应完全遵照执行本工程现场总包提出的最新合理的工程进度计划要求。质量要求：本工程对外观质量要求高，因此必须严格实行样板制，……施工前钢构件表面处理必须作样板（抛丸、喷砂、环氧富锌漆处理），材料进场时按样板进行验收。甲方工作：合同签订时甲方向乙方提供现有施工设计图纸资料；负责审阅乙方编制的翻样图，审阅乙方的采购、加工、运输安装等工作计划、技术方案；按合同约定支付乙方工程款。乙方工作：以甲方提供的施工蓝图为依据进行施工，按合同约定、施工蓝图及甲方要求时间完成图纸翻样、提料单和加工单的设计等工作；乙方在合同签订后7天内将包括订货、加工、运输、人力、机械设备、安装等工作计划、技术方案、详细作业指导书等提交甲方审核；钢结构制作完成，乙方需提前5天书面通知甲方准确发货日期，以便甲方协助乙方协调现场物资运输通道；编制施工方案，根据甲方月、周施工计划组织施工。材料、加工机工程质量与验收：钢结构加工制作质量应严格执行钢结构设计、工程施工及验收规范、钢结构工程质量检验评定标准及相应技术规范的要求，且符合规定；如乙方施工的工程未能达到本合同约定的质量标准，必须进行修改直至返工，并全部承担甲方损失，工期不予顺延。其它约定事项：工程拖期或出现重大事故，而乙方又无积极措施确保合同工期完成或无力按质量标准返修的，甲方有权责令乙方停止施工直到中止合同，由甲方另行组织施工，由此发生的费用和造成的损失由乙方承担。此外，合同还对竣工验收、竣工结算、发货、变更、工程延误、质量保修及争议解决等事项进行了约定。2012年2月2日，沙特分公司（甲方）、鑫宏达公司（乙方）、江河创建公司（丙方）签订《补充协议》一份，三方就涉案钢结构分包合同所涉及的履约保函、预付款保函及质量保函受益人的变更问题约定如下：“甲乙丙三方经友好协商，一致同意甲方‘北京江河幕墙股份有限公司沙特分公司’将上述保函的权益转让给丙方‘北京江河幕墙股份有限公司’，由丙方‘北京江河幕墙股份有限公司’作为上述保函的唯一受益人”；“上述钢结构合同结算的币种为‘美元’，汇入乙方‘鑫宏达公司’在中国建设银行徐州分行国际业务部的结算账户：【账号：32014162100220104875；户名：鑫宏达公司】中”。2012年2月8日，建行城中支行接受鑫宏达公司的申请，向受益人江河创建公司出具预收款退款保函（编号：BH2012001-1）、履约保函（编号：BH2012002）各一份，约定由建行城中支行为《沙特HARAMAINHIGHSPEEDRAILWAYKAECSTATION工程钢结构分包合同》的预付款退还、合同履行承担连带保证责任。预收款退款保函（编号：BH2012001-1）第一项：本保函项下我行承担的保证责任最高限额为人民币1635万元整；第三项：本保函有效期至2012年10月8日止；第四项：在本保函的有效期内，如保函申请人（即鑫宏达公司）违反上述合同或协议约定而未退还预付款，我行将在收到本保函原件及符合下列全部条件的索赔通知后拾个工作日内支付索赔金额：（一）索赔通知必须以书面形式……；（二）索赔通知必须同时附有：1、一项书面声明，……；2、证明保函申请人违反上述合同……；（三）索赔通知必须在本保函有效期内到达……；第七项：本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效；保函申请人基于保函项下的合同或基础交易或其他原因的抗辩，我行均有权主张；第十二项：本保函在全部满足以下条件之日生效：1、本行负责人……签字并加盖公章；2、预付款已足额支付到以下账户（账号：【32×××75】；户名：【鑫宏达集团有限公司】）。该预收款退款保函到期后，建行城中支行于2012年11月16日出具第二份预收款退款保函（编号：BH2012004-1），将预收款退款保函展期至2013年1月16日。另外，履约保函约定的保证责任最高限额为人民币545万元整，保函有效期至2013年2月8日止。2012年3月2日，沙特分公司将30%预付款2582850美元通过中国建设银行汇入鑫宏达公司【32011416210022014882】账户内。同日，鑫宏达公司向沙特分公司出具上述款项的收款收据。2012年3月5日，中国建设银行将2582850美元以当日汇率结汇人民币16246454.36元划入鑫宏达公司请款单上指定的【32001718236052508125】账户内。原审另查明：2013年5月17日，北京江河幕墙股份有限公司经北京市工商行政管理局核准，名称变更为江河创建集团股份有限公司。合同预付款支付后，江河创建公司向鑫宏达公司下达关于KAEC项目的PMU样板开工指令，并明确了KAEC项目PMU样板施工计划：2012年7月30日全部原材料供应完毕，2012年9月30日竣工交付。2012年9月份，江河创建公司的技术人员向鑫宏达公司下达第一阶段加工任务、图纸。但鑫宏达公司履行合同过程中未能按要求如期组织PMU样板备料、测试等各项工作，后江河创建公司多次发函敦促其积极履行合同，并召开会议就鑫宏达公司阶段工作的完成情况予以明确，期间鑫宏达公司亦书面承诺将合理组织施工，按期保质完成江河创建公司下达的生产加工及安装任务，并承诺“首批2个月完成700吨钢结构的生产加工及发货任务”。为推进工程进度，解决导致工期拖延的问题，江河创建公司与鑫宏达公司与会人员在2012年11月17日会议纪要中洽商约定“鑫宏达集团有限公司必须想办法在11月24日前将现有已经完成的42件钢结构支座海运至工程现场……如果此次会议后，鑫宏达公司仍无法按期提供各种有效报验资料，……江河创建公司有权视为鑫宏达公司不具备履约能力而解除本合同，因此而造成的任何问题由鑫宏达公司承担”。截止至2013年1月，因鑫宏达公司仅发送了35件钢结构支座，并未依照双方2012年11月17日会议纪要洽商的进度完成各项备料、报验工作，江河创建公司遂于2013年1月22日向鑫宏达公司邮寄送达《合同解除通知书》，要求解除双方签署的钢结构分包合同，鑫宏达公司在收到江河创建公司邮寄的《合同解除通知书》后，并未对其要求解除合同提出异议。2012年12月15日，江河创建公司向建行城中支行发出《关于BH2012004-1号预收款退款保函的索赔通知书》及索赔证据一套，要求建行城中支行向其承担保函责任，全额支付预收款退款保函项下的保证金人民币1635万元。后于2013年1月10日再次向被告建行城中支行发出《关于BH2012004-1号预收款退款保函索赔的催告函》，再次要求建行城中支行承担预收款退款的连带保证责任。2013年1月24日，江河创建公司基于建行城中支行向其出具的履约保函向其发出《关于BH2012002号〈履约保函〉的索赔通知书》，要求建行城中支行支付履约保证金人民币545万元。2013年5月14日，江河创建公司诉至原审法院，请求判令：1、鑫宏达公司返还江河创建公司预付款人民币1635万元，并按中国人民银行人民币同期贷款利率赔偿自2012年3月2日至法院生效判决确定的给付之日期间的利息损失（截止起诉之日利息暂计算为人民币1173112元）；2、建行城中支行对第一项诉请承担连带赔偿责任；3、鑫宏达公司、建行城中支行负担本案诉讼费用。2014年4月8日，原审法院作出(2014)徐民初字第75号民事裁定，驳回江河创建公司的起诉。江河创建公司对该裁定不服，提起上诉。本院于2014年7月4日作出（2014）苏民终字第0205号民事裁定，撤销(2014)徐民初字第75号民事裁定书，指令原审法院对本案进行审理。原审法院认为，本案因涉案标的物即工程所在地在沙特，故依法应属于涉外民事案件。关于法律适用问题，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条规定：“涉外民事法律关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”本案江河创建公司诉称沙特法律允许分包商在发包人及承包商许可的情况下进行再次分包，并以此主张涉案钢结构分包合同有效，据此应视为江河创建公司选择适用沙特法律主张权利，故应由江河创建公司负责查明沙特相关法律。但其举证的沙特王国认证局和中国驻沙特大使馆出具的幕墙工程的分包许可书认证文本和翻译文本，以及沙特AL-SHAMI&KURDI律师事务所出具的律师意见，仅是承包方对同意分包的声明以及沙特律师对相关法律的理解，并非对沙特法律的查明，亦不能以此作为认定沙特法律允许二次分包的证据。另外，江河创建公司以最高人民法院的相关司法解释以及我国《对外工程承包管理条例》主张合同有效，鑫宏达公司及建行城中分行亦以我国法律予以抗辩，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第八条第二款关于“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择”的规定，故本案应视为双方已经选择适用中华人民共和国法律。综上，本案准据法的适用应为中华人民共和国法律。
一、关于沙特分公司与鑫宏达公司签订的钢结构分包合同是否有效的问题。原审法院认为，该分包合同因违法分包应属无效。理由如下：沙特分公司从涉案工程总承包商ELSEIF工程承包公司分包了其中的幕墙工程后，又将其中的钢结构工程分包给鑫宏达公司，依据《建设工程质量管理条例》第七十八条之规定，违法分包是指“……（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的”，另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包或者……建设工程施工合同的行为无效”。故沙特分公司与鑫宏达公司签订的钢结构分包合同，系沙特分公司自总承包商处分包工程后的再次分包行为，因涉违法分包应认定无效。即使根据江河创建公司主张合同有效所依据的《对外工程承包管理条例》第十三条、十四条的有关规定，也仅就允许国内承包单位分包进行了规定，但本案沙特分公司系涉案工程的幕墙分包单位，并非该条例中所指的“国内承包单位”，且该条例第十四条第四款亦明令禁止分包后再分包的行为，故江河创建公司据此主张钢结构分包合同有效的理由不能成立。
二、关于鑫宏达公司应否向江河创建公司返还预付款人民币1635万元及利息的问题。原审法院认为，鑫宏达公司应当返还预付款人民币16246454.36元及利息。理由如下：依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。基于前述理由，沙特分公司与鑫宏达公司签订的钢结构分包合同被认定无效，鑫宏达公司因该合同收取的预付款为2012年3月2日沙特分公司通过中国建设银行汇入鑫宏达公司账户内的2582850美元，因美元结汇汇率系实时变动，江河创建公司未能提供当日美元结汇汇率的准确数据，故2012年3月2日汇入的2582850美元结汇的人民币数额无法具体确定，而鑫宏达公司2012年3月5日实际收到的预付款为中国建设银行将2582850美元以当日实时汇率结汇的人民币16246454.36元，因此鑫宏达公司应当返还江河创建公司的预付款数额应以鑫宏达公司实际结汇的人民币16246454.36元为准。而利息的计算应以16246454.36元为本金自预付款实际汇入之日即2012年3月2日计算至2013年5月14日。至于鑫宏达公司辩称的其已完工的工程量应从其应予返还的预付款中予以抵扣的问题，因鑫宏达公司并未就其已完工的钢结构的折算金额、已完成的工程量是否经过江河创建公司验收认可，以及其为履行涉案工程支出的费用等情况加以举证，且上述主张应属合同无效造成损失的范围，而鑫宏达公司亦未提出反诉，故对于鑫宏达公司要求抵扣其应返还的预付款的主张，不予支持。
三、关于建行城中支行是否应对上述款项的返还承担连带责任的问题。原审法院认为，建行城中支行应对江河创建公司承担不超过鑫宏达公司未履行债务三分之一的保证责任。理由如下：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。主合同即沙特分公司与鑫宏达公司之间的钢结构分包合同因涉违法分包应属无效，但建行城中支行作为担保人，在向江河创建公司出具保函时应对主合同尽到基本的审查义务。主合同已经分包单位二次分包，建行城中支行作为成熟的金融主体，应知道或者应当知道该合同依照我国法律的有关规定系无效合同，在此情况下依然出具保函就主合同项下的预收款承担连带保证责任，存有一定过错，故应依法承担鑫宏达公司就该笔预付款不能清偿部分三分之一的保证责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，
判决如下：
一、鑫宏达公司于判决生效后十日内一次性向江河创建公司返还工程预付款16246454.36元及利息（利息以16246454.36元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年3月2日计算至2013年5月14日，以1173112元为限）；
二、建行城中支行在前款所确定的付款数额中鑫宏达公司不能清偿部分的三分之一范围内，与鑫宏达公司承担连带责任；
三、驳回江河创建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费126939元，由鑫宏达公司、建行城中支行共同负担。江河创建公司及建行城中支行均不服上述判决，向本院提起上诉。江河创建公司上诉称：
一、本案属于涉外民事案件，在认定合同效力时，因双方未明确约定法律适用，故应当将涉外建筑工程所在地国家的法律作为准据法，即本案应按照沙特法律判断幕墙工程分包协议以及钢结构分包合同的效力。依据江河创建公司举证的沙特王国认证局和中国驻沙特大使馆认证的由总包方出具的《幕墙钢结构工程的分包许可文本及声明》和翻译文本，沙特分公司将幕墙工程项下的钢结构工程分包给鑫宏达公司不仅得到总承包方的同意，也得到该项目业主代表DAR顾问管理公司的同意，结合江河创建公司举证的沙特律师事务所出具的法律意见，根据沙特王国《诉讼法》第71章的规定：在沙特从事建筑的分包商可以在征得主承包商（或业主）的同意的情况下，将分包范围内的部分工程再分包。该法律意见书属于“由中外法律专家提供”这一人民法院查明外国法的途径，而沙特认证局对证明材料予以认证，也说明沙特法律是允许二次分包的，且被上诉人也没有提供证据证明沙特法律禁止二次分包。此外，本案也不存在原审法院认定的江河创建公司主动选择适用中国法律主张合同有效的情形。综上，江河创建公司认为钢结构分包合同符合沙特法律规定，合法有效。即使适用中国法律判断分包合同效力，江河创建公司认为也应在中国法律中选择适用涉及调整涉外民事法律关系性质的相关法律，原审法院适用调整国内民事法律关系的《建设工程质量管理条例》判定合同效力属适用法律错误，而原审法院对《对外工程承包管理条例》第十三条、第十四条规定的理解也是错误的。
二、原审判决对于返还预付款的金额及利息认定错误。被上诉人应按照2012年3月2日中国人民银行公布的美元兑换人民币汇率中间价6.3016换算所支付的预付款2582850美元为16274386.13元人民币并赔偿利息损失。利息应按照江河创建公司的诉讼请求从2012年3月2日计算至本案生效判决确定的给付之日，而非原审判决认定的至起诉之日前的利息。
三、钢结构分包合同为有效合同，预付款退款保证和履约保证都是有效保证，建行城中支行应对鑫宏达公司的全部债务承担连带保证责任，而非原审判决所认定的仅对鑫宏达公司未履行债务的三分之一承担保证责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。鑫宏达公司辩称：本案适用中国法律是双方签订合同时的选择，原审法院认定钢结构分包合同无效符合法律规定。导致合同无效的过错责任在于江河创建公司，鑫宏达公司不应承担江河创建公司的利息损失，建行城中支行并无不错，不应承担三分之一的连带责任。建行城中支行辩称：
一、钢结构分包合同中已明确选择了中国法律，建行城中支行发出的保函也明确适用中国法律，故本案应适用中国法律解决争议，江河创建公司以工程所在地位于沙特为由，认为应适用沙特法律无事实及法律依据。
二、江河创建公司提供的证据不能证明其在二次分包时得到有效授权，且二次分包违反《对外工程承包管理条例》禁止性规定，故钢结构分包合同应为无效。
三、即使保函有效，建行城中支行所承诺的最高额担保责任也仅限于本金部分返还的连带责任，对于江河创建公司的利息损失不应承担保证责任。综上，请求二审法院驳回江河创建公司的上诉请求。建行城中支行上诉称：
一、江河创建公司并非分包合同主体，不应作为本案原告，原审判决对原告主体资格认定错误。
二、原审判决对保函效力认定错误，保函因未满足生效条件未生效。2012年2月8日，建行城中支行应鑫宏达公司申请，以江河创建公司为受益人开具了两份保函，保函是以鑫宏达公司与江河创建公司签订的钢结构分包合同为主合同，而江河创建公司实际并未提供此分包合同，分包合同是沙特分公司与鑫宏达公司签订的。沙特分公司虽为其分公司，但并未将合同权利义务转让给江河创建公司。由于开具的两份保函没有对应的主合同，实际无法单独存在。退一步而言，即使保函形式上已成立，也因没有满足保函生效条件而未生效。沙特分公司并未将预付款足额支付到尾号为“4875”的账号内。保函要求预付金额为人民币1635万元，实际支付的是2582850美元。2012年2月8日的预付款退款保函在2012年10月8日到期，由于担保期间届满前权利人没有提出索赔，保函已失效。2012年11月16日，建行城中支行在不知道鑫宏达公司实际履约情况及鑫宏达公司与江河创建公司合同履行存在争议的情况下，经鑫宏达公司反复催促，再次开立预付款退款保函，并非其真实意思表示。该保函不是2月8日保函的延期，是新开具的保函。保函生效条件仍然是江河创建公司支付1635万元人民币到指定账号，沙特分公司之前支付的2582850美元并非依据11月16日保函支付的预付款，保函中也没有明确之前鑫宏达公司收到的美元直接转为本保函下的预付款，由于实际并无任何款项支付，故保函未生效。
三、原审法院未审理合同无效后产生的债务抵销问题不符合全面审理的原则，其以鑫宏达公司未提起反诉为由拒绝审理其抵销的抗辩，不符合法律规定。依据我国担保法规定，保证人享有债务人的抗辩。本案中，鑫宏达公司已按照沙特分公司要求为其加工制作了钢结构支座70套，其中35套已发至沙特，在合同已实际履行的情况下合同被认定无效，双方均负有返还财产的义务。考虑到上述财产已无返还必要，鑫宏达公司抗辩提出抵销要求，原审法院应对此审理。由于合同无效之后双方相互返还财产是法定义务，也是法院审查的义务，即使一方没有提出反诉，法院也应审理，否则使合同无效制度在现实中无法执行，也增加当事人诉累。
四、原审判决建行城中支行承担三分之一补充清偿责任无事实和法律依据。原审法院认定建行城中支行应知道钢结构分包合同依据我国法律为无效合同，在此情况下出具保函，存在一定过错。该认定没有按当事人所处的环境及认知条件下能够预见到的法律后果进行判断，对于银行来讲，预付款退款保函以及履约保函的出具，审核重点是客户是否具备履约资质，银行难以确认是否属于违法分包，也无法查明沙特分公司依据当地法律是否可以签署此合同。虽然主合同无效，但建行城中支行并不存在原审法院所认定的“知道或应当知道主合同无效”的过错，故不应承担担保责任。且即使保函生效，由于鑫宏达公司申请开立11月16日保函时存在欺诈行为，隐瞒真实履约情况及与江河创建公司存在的争议，骗取其开具新保函，故建行城中支行也不应承担保证责任。
五、原审判决漏判建行城中支行享有承担保证责任后向债务人的追偿权。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回江河创建公司对建行城中支行的诉讼请求。江河创建公司辩称：
一、江苏省高级人民法院的生效裁定已认定江河创建公司原告主体适格。
二、对于保函效力问题，江河创建公司认为保函有效，尤其是2012年11月16日的保函涉及的生效条件是无法实现的，该生效条件是作废条款，11月16日的保函为有效保函。由于两份保函都是有效保函，建行城中支行应承担连带保证责任。
三、原审法院已向鑫宏达公司释明，如果要求债务抵销，应提起反诉，而鑫宏达公司并未提起反诉。综上，请求驳回建行城中支行的上诉请求。鑫宏达公司辩称：同意建行城中支行的上诉意见。此外，鑫宏达公司认为导致钢结构分包合同无效的责任在于江河创建公司。关于债务抵销问题，鑫宏达公司将已完成的35套钢结构支座已运至沙特，另有35套钢结构支座以及按江河创建公司要求完成的PMU80吨存放在公司仓库，应予抵销。对于原审查明事实，江河创建公司无异议。鑫宏达公司认为与其签订钢结构分包合同的沙特分公司未经依法注册登记。建行城中支行认为：1、原审法院将境外投资证书中的“北京江河幕墙股份有限公司沙特阿拉伯公司”直接等同于江河创建公司的沙特分公司错误。2、2012年2月2日签订的《补充协议》，建行城中支行不是当事人，对该协议无法确认。3、2012年11月16日的保函是新的保函，原审法院将此认定为保函展期错误。4、原审法院认定建行城中支行2012年3月5日将2582850美元结汇人民币划入鑫宏达公司请款单上指定的“8125”账户错误，此系鑫宏达公司主动申请，不是建行城中支行结汇行为。对于原审查明的其他事实，三方当事人无异议，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：
一、涉案准据法选择问题。
二、本案钢结构分包合同是否有效。
三、鑫宏达公司返还江河创建公司的工程预付款金额及利息应如何认定。
四、原审判决建行城中支行在鑫宏达公司不能清偿部分的三分之一范围内承担连带保证责任是否正确。关于争议焦点一，
本院认为，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案中，沙特分公司与鑫宏达公司签订的钢结构分包合同的引言部分，明确载明：“根据《中华人民共和国合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》，经双方友好协商，沙特分公司将KAECSTATION的幕墙钢结构工程施工分包给鑫宏达公司……，双方就有关事项达成以下协议”。根据该约定，可以认定双方就合同适用中国法律已达成一致意见，且合同的其他条款中亦未出现有关法律适用的不同约定，故原审法院以中华人民共和国法律作为本案准据法，并无不当。由于涉案工程具有涉外因素，依据特别法优于适用一般法的原则，在解决本案争议时，应优先适用国务院《对外承包工程管理条例》的相关规定。关于争议焦点二，
本院认为，《对外承包工程管理条例》第二条规定：“本条例所称对外承包工程，是指中国的企业或者其他单位承包境外建设工程项目的活动。”本案中，江河创建公司是依法取得《中华人民共和国对外承包工程资格证书》的对外承包工程单位，经中华人民共和国商务部批准后取得企业境外投资证书，后在沙特利雅得商业登记处注册登记设立沙特分公司，从江河创建公司提供的经沙特认证局及中国驻沙特大使馆认证的国外分公司登记执照可以看出，沙特分公司的公司国籍为中国，公司类型为股份有限责任公司国外分公司。因此，沙特分公司就法律地位而言，属于中国企业在国外设立的分支机构，仍系中国企业，即属于《对外承包工程管理条例》第二条规定的承包境外建设工程项目的中国企业或其他单位。沙特分公司与总承包方ELSELF工程承包公司签订施工合同，分包车站幕墙工程，属于《对外承包工程管理条例》规定的对外承包工程。根据《对外承包工程管理条例》第十四条第三款规定：“对外承包工程的单位不得将工程项目分包给不具备国家规定的相应资质的单位；工程项目的建筑施工部分不得分包给未依法取得安全生产许可证的境内建筑施工企业。”本案中，沙特分公司将幕墙工程的钢结构工程分包给鑫宏达公司施工，而从江河创建公司提供的证据看，鑫宏达公司具备钢结构工程专业承包二级资质，并取得相关安全生产许可证，故沙特分公司的分包行为并不违反上述规定。《对外承包工程管理条例》第十四条第四款规定：“分包单位不得将工程项目转包或者再分包。对外承包工程的单位应当在分包合同中明确约定分包单位不得将工程项目转包或者再分包，并负责监督。”
本院认为，该规定是禁止分包单位再分包，即禁止鑫宏达公司再予分包，而非禁止对外承包工程的中国企业或其他单位从境外分包承揽工程后在国内再行分包。因此，沙特分公司从境外总承包方处分包幕墙工程后，将其中的钢结构工程再行分包给境内的鑫宏达公司施工，并不违反《对外承包工程管理条例》第十四条第四款的禁止性规定，双方签订的钢结构分包合同应为有效。原审法院认定该合同无效不当，本院予以纠正。关于争议焦点三，
本院认为，沙特分公司与鑫宏达公司签订钢结构分包合同后，依照合同约定支付给鑫宏达公司合同总价30%的预付款2582850美元，随后向其下达生产加工及备料指令，但由于鑫宏达公司在履行合同过程中未能按要求如期完成相应工作，江河创建公司多次发函敦促其积极履行合同，并且双方于2012年11月17日就涉案工程形成会议纪要，其中载明鑫宏达公司对于江河创建公司发出的PMU钢结构样板生产加工、KAEC项目35吨钢结构支座加工发运、首批345吨钢结构备料、生产加工及发运三项指令均未能完成。鑫宏达公司对此亦签字确认。双方经会议沟通达成整改计划，并明确此系鑫宏达公司的最后机会，若其仍未能按约完成，江河创建公司有权解除合同。但截止2013年1月，鑫宏达公司仅发送了35件钢结构支座到工程现场。江河创建公司遂于2013年1月22日发函鑫宏达公司解除钢结构分包合同。对此，
本院认为，由于鑫宏达公司迟延履行合同义务，且经催告后仍未履行，江河创建公司依据双方约定有权解除合同，鑫宏达公司在收到解除通知后，并未在法定期限内提出异议，故钢结构分包合同自江河创建公司解除合同通知书到达鑫宏达公司时解除。鑫宏达公司抗辩认为，由于江河创建公司未按约提供合同约定的图纸造成其履约迟延，但该事实在会议纪要中并未提及，相反江河创建公司提供经北京市长安公证处公证书，证明其已在2012年9月将钢结构支座及第一施工段钢结构图纸、任务工期要求发送给鑫宏达公司，故对鑫宏达公司的辩解意见，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”钢结构分包合同解除后，鑫宏达公司应返还沙特分公司给付的工程预付款，并承担预付款自给付之日至生效判决确定的返还之日止的利息损失。钢结构分包合同中虽约定本合同结算币种为美元，但本案中江河创建公司提出的诉讼请求是以人民币计价，故本案判决应返还的工程预付款也以人民币计价。2012年3月2日，沙特分公司汇付鑫宏达公司2582850美元，经外汇核查后，于2012年3月5日以实时汇率结汇为人民币16246454.36元，汇入鑫宏达公司人民币账户，故鑫宏达公司收到的预付款应确认为人民币16246454.36元。关于在工程预付款中应否抵扣鑫宏达公司已完工程量的问题。鑫宏达公司主张，已完成70套钢结构支座，并有35套价值45150美元的钢结构支座已空运至沙特，剩余钢结构支座及PMU80吨存于公司仓库，连同为履行合同所支出的采购费用、财务费用，鑫宏达公司的已完工程为186万元人民币，鑫宏达公司及建行城中支行主张该款项应在工程预付款中抵扣。江河创建公司不同意抵扣上述款项，其虽认可鑫宏达公司已有35套钢结构支座运抵现场，但称存在质量问题，未通过验收也未实际使用。对此，江河创建公司未能提供证据予以证实。故
本院认为已运至沙特的35套钢结构支座费用应予抵扣。鑫宏达公司依据合同主张该部分价值45150美元，但该合同价格包含安装等费用，故本院酌定35套钢结构支座可抵扣的工程款为40000美元，参照预付工程款的美元兑人民币结汇价，折合人民币251608元。对于鑫宏达公司主张的留存其仓库的另35套钢结构支座及PMU80吨，
本院认为，由于合同已因鑫宏达公司违约而被解除，故对鑫宏达公司以及建行城中支行要求抵扣该部分工程款的意见，本院不予支持。综上，鑫宏达公司应返还江河创建公司工程预付款人民币15994846.4元，并自2012年3月2日起至判决确定给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付利息。关于争议焦点四，
本院认为，涉案钢结构分包合同合法有效，故原审法院以主合同无效而导致担保合同无效为由，认定建行城中支行承担鑫宏达公司返还江河创建公司预付款及利息不能清偿部分的三分之一连带保证责任不当。关于建行城中支行是否应承担责任问题，本院作如下认定：1、关于第一份预收款退款保函是否生效问题。2012年2月2日，沙特分公司、鑫宏达公司以及江河创建公司签订《补充协议》，明确钢结构分包合同价款汇入鑫宏达公司在建行徐州分行的尾号为“4875”的美元账户。从建行城中支行2012年2月8日开具的预收款退款保函内容看，基于江河创建公司与鑫宏达公司签订的钢结构分包合同约定，建行城中支行对于鑫宏达公司依据合同收取的预付款1635万元人民币的退还承担连带责任保证，同时约定该保函的生效条件为预付款1635万元已足额支付到鑫宏达公司的“4875”美元账户。而建行城中支行之所以约定预付款足额汇到指定账户保函才生效，就是为了确保对外承包工程的真实性以及承担保证责任的款项已实际汇付，避免骗保以及降低商业风险。江河创建公司主张沙特分公司2012年3月2日汇付给鑫宏达公司的2582850美元即是给付的工程预付款。但从沙特分公司的汇款申请单来看，其要求汇入的账号是鑫宏达公司的尾号为“8125”的人民币账户，付款详情标注的是“MaterialPayment”即材料付款，而非工程预付款。此外，从鑫宏达公司2012年3月5日的结售汇交易申请书来看，其对汇入的2582850美元结汇交易性质明确为“货物贸易”，与沙特分公司汇款申请所注明的“MaterialPayment”相吻合，而若是基于建设工程合同发生的结汇交易，鑫宏达公司应选择“服务贸易”一项。因此，从沙特分公司的汇款事由、鑫宏达公司的结汇事由、沙特分公司申请汇入账号，以及款项金额是否足额（按2012年3月5日实时结汇价结汇为人民币16246454.36元，不足保函要求的人民币1635万元）来看，江河创建公司汇入的2582850美元不能认定为预付款保函中所确定的工程预付款，2012年2月8日预收款退款保函生效条件未满足，应认定该保函未生效。2、关于第二份预收款退款保函是否生效问题。2012年11月16日，建行城中支行出具了与2012年2月8日第一份保函内容一致的预付款退款保函，该份保函从形式上看是新开具的保函，并非2012年2月8日保函展期，因为若是展期保函，应在2012年2月8日保函的有效期内提出展期申请，且保函展期也非此形式。2012年11月16日保函虽然仍是依据涉案的钢结构分包合同开具的，但由于该保函是一份新保函，江河创建公司没有按照该保函的生效条件要求足额汇款至指定的鑫宏达公司“4875”美元账户，故该份保函并未生效。3、关于江河创建公司是否可以依据履约保函要求建行城中支行承担保证责任的问题。
本院认为，2012年2月8日建行城中支行开具的履约保函第七条约定：“本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”本案中，由于双方已在履约保函中明确约定，保函项下合同被解除，保函即无效，故江河创建公司2013年1月22日向鑫宏达公司发出合同解除通知书后，于2013年1月24日再向建行城中支行发出履约保函索赔通知，因保函已失效，故其依据履约保函主张建行城中支行承担保证责任，因缺乏合同依据，不能成立，本院不予支持。综上，江河创建公司以预收款退款保函及履约保函主张建行城中支行对鑫宏达公司返还预付款人民币1635万元及利息承担保证责任，不能成立，本院不予支持。关于建行城中支行上诉提出的江河创建公司不具备原告主体资格问题，本院（2014）苏民终字第0205号民事裁定已认定江河创建公司原告主体适格。综上所述，原审判决对于钢结构分包合同效力以及建行城中支行是否承担预付款返还的连带保证责任均认定有误，本院予以纠正。上诉江河创建公司有关钢结构分包合同有效及利息计算时间的上诉请求、以及上诉人建行城中支行有关其不应承担保证责任的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条、国务院《对外承包工程管理条例》第二条、第十四条第三款、第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第0273号民事判决主文第二项、第三项；
二、变更江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第0273号民事判决第一项为：鑫宏达集团有限公司于本判决生效后十日内一次性返还江河创建集团股份有限公司工程预付款15994846.4元，并自2012年3月2日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付利息。
三、驳回江河创建集团股份有限公司对中国建设银行股份有限公司徐州城中支行的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费126939元，由江河创建集团股份有限公司负担12694元，鑫宏达集团有限公司负担114245元；二审案件受理费126939元，由江河创建集团股份有限公司承担。中国建设银行股份有限公司徐州城中支行预交的二审案件受理费126939元，由本院予以退还。本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理
审判员 王 芬
代理
审判员 陈 皓
二〇一六年八月九日
书 记 员 戚亦萍 关注公众号“”