天津市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）津02民终3636号
上诉人（原审原告）：丁超，男，1973年10月25日出生，汉族，住山东省泗水县。
委托诉讼代理人：吕春喜，天津晟昊律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：天津市滨海新区汉沽医院，住所地天津滨海新区汉沽河西一经路医院路**号。
法定代表人：赵洪东，院长。
委托诉讼代理人：李朋骏，该医院医务科科员。
上诉人丁超因与被上诉人天津市滨海新区汉沽医院（以下简称汉沽医院）医疗损害责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨汉民初字第3111号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。丁超上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由:一审法院认定事实不清，适用法律错误，其所依据的医疗事故鉴定意见书不具有客观性，不能作为认定本案事实的唯一依据。X光片更具有客观真实性，足以推翻本案的鉴定结论。本案上诉人的右股骨颈骨折是给上诉人做手术的医生在手术中操作不当造成的。在鉴定时，不明原因地将候补专家替补为正式专家，天津市滨海新区医学会也没有将换人事宜事先通知上诉人。因此，上诉人认为鉴定结论程序违法，不能作为定案证据。被上诉人的漏诊行为延误了上诉人的治疗，一审法院并没有考虑到上述事实。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，鉴定结论不具有客观性，不能作为定案依据。请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。汉沽医院辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。丁超向一审法院起诉请求：1、判令汉沽医院赔偿医药费28000元、手术费10000元、误工费12780元、陪护费8520元，交通费618元，共计人民币59918元；2、判令汉沽医院承担本案的诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2014年6月13日，丁超乘坐大货车在长深高速公路发生交通事故，事故发生后丁超在汉沽医院住院治疗。2014年8月28日出院，其间住院治疗76天。2014年6月13日住院治疗至2014年6月25日术前检查均未诊断出丁超右股骨颈存在骨折。2014年6月26日，手术过程中发现丁超右股骨颈存在骨折，在手术过程中一并固定治疗。在案件审理过程中丁超申请医疗损害鉴定并预交鉴定费3000元。天津市滨海新区医学会经鉴定后出具津滨医损鉴[2015]03号鉴定意见：根据天津市滨海新区人民法院提供的现有材料，专家组认真听取了双方的陈述及答辩，经现场调查及核实相关材料后，分析意见如下：患者丁超股骨颈骨折系因严重车祸多发伤所致，术前X光片（2014年6月25日晨7时床旁X光片）既已显示骨折存在，医方在诊断过程中因工作不细致存在漏诊右股骨颈骨折的行为，但医方在股骨干骨折内固定术中发现后及时调整手术方案，现X光片（2015年6月9日）显示股骨颈骨折已愈合，髋关节功能恢复良好，未造成不良后果。综上所述，汉沽医院的漏诊行为与患者的骨折损害后果无因果关系。一审法院认为，医疗损害责任系过错责任。丁超既然要求汉沽医院承担医疗损害责任，就应当举证证明汉沽医院的诊疗行为与损害后果之间存在因果关系，以及医疗机构及其医务人员存在过错，或者举证证明汉沽医院具有《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的足以推定汉沽医院存在过错的情形，否则丁超应承担举证不能的后果。本案的事实争议焦点为丁超术前右股骨颈是否存在骨折。为解决此技术问题，一审法院依据丁超的申请，委托天津市滨海新区医学会对丁超手术前后右股骨颈骨折情况进行医疗损害鉴定。该医学会在听取医患双方的陈述答辩，经现场调查及核查相关资料后，出具医疗损害鉴定意见。该意见内容客观，符合证据三性要求，予以采信。该鉴定结论指出丁超手术前存在隐性骨折。尽管丁超对该鉴定结论存有异议，但未能提出相反的证据加以反驳。因此，丁超的主张，不予采信。汉沽医院虽然存在漏诊行为，但该漏诊行为并未给丁超造成损害，因此丁超请求汉沽医院赔偿损失的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回丁超的诉讼请求。案件受理费399元、鉴定费3000元由丁超承担。本院审理查明，本案上诉人丁超因机动车交通事故责任发生纠纷，于2014年12月31日向一审法院起诉，请求法院判令五案外人江永生、周利强、毛元明、唐山市金林快杭大型货物运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司滦南支公司：1、赔偿丁超在汉沽医院住院期间的医疗费97081.11元、护理费9516元、误工费23790元、住院伙食补助费7600元、用血互助金2640元、交通费554元、住宿费560元、财产损失26600元、残疾器具费190元、营养费3000元、残疾赔偿金64701元、精神抚慰金10500元、后续手术费15000元、鉴定费3200元；2、承担该案诉讼费。一审法院于2015年2月6日作出（2015）滨汉民初字第231号民事调解书，内容为：“一、被告周利强于2015年4月5日前赔偿原告丁超医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、用血互助金、交通费、财产损失费、器具费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费合计人民币140000元；
二、被告毛元明赔偿原告丁超医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、用血互助金、交通费、财产损失费、器具费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费合计人民币55000元。扣除被告毛元明为丁超垫付医疗费5000元后，毛元明实际给付原告现金人民币50000元。此款，毛元明于2015年2月18日前给付丁超人民币30000元，剩余钱款人民币20000元被告毛元明于2015年4月5日前给付丁超。
三、原告其他诉讼请求自愿放弃。
四、各方就本案别无其他纠纷。”该调解书现已生效。
本院认为，丁超本次起诉请求判令汉沽医院承担其右股骨颈骨折产生的医药费、手术费、误工费、陪护费、交通费，根据本院二审期间查明的事实，上述各项费用已在丁超向一审法院起诉五案外人江永生、周利强、毛元明、唐山市金林快杭大型货物运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司滦南支公司机动车交通事故责任纠纷的另案中调解解决完毕，确定了相关赔偿义务人。据此，丁超此次再行起诉，向汉沽医院主张赔偿该部分费用，属于重复起诉，其诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，
裁定如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨汉民初字第3111号民事判决；
二、驳回丁超的起诉。一审案件受理费399元，退还丁超，鉴定费3000元，由天津市滨海新区汉沽医院承担，鉴定人员出庭费500元，由丁超承担；上诉人丁超预交的二审案件受理费399元予以退还。本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 静
代理
审判员 李冬梅
代理
审判员 刘建奇
二〇一六年八月九日
书 记 员 马 丽速 录 员 辛 璐 关注微信公众号“”