贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）黔26刑终182号原公诉机关黎平县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某甲。2016年3月3日因本案被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于黎平县看守所。黎平县人民法院审理黎平县人民检察院指控原审被告人吴某甲犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月27日作出（2016）黔2631刑初71号刑事判决。原审被告人吴某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔东南州人民检察院指派检察员张梁出庭履行职务。上诉人吴某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2016年3月3日12时许，被告人吴某甲与吸毒人员吴某乙通过电话联系出售200元钱的毒品冰毒给吴某乙。吴某甲将毒品冰毒送到吴某乙所在的黎平县德凤镇黔城大洒店413号房进行交易，二人交易完成时被黎平县公安局民警当场抓获，从吴某乙身上查获毒品海洛因疑似物零包一个，经称量净重0.9克，在吴某甲身上搜出毒品海洛因疑似物零包一个，经称量净重0.4克，吴某甲涉嫌贩卖毒品的数量为1.3克。经鉴定，从查获毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺。一审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人吴某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。
二、涉案白色iphone手机一部，依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人吴某甲不服，以“量刑过重”为由提出上诉。二审庭审中，上诉人吴某甲提出以下辩解理由：贩卖毒品数量是0.9克，从其身上搜出的0.4克冰毒是自己吸食，不应认定为贩卖数量，原判认定贩卖数量为1.3克错误。检察员出庭意见认为：一审判决认定事实清楚，证据充分，建议二审维持原判。
经审理查明：一审判决认定上诉人吴某甲于2016年3月3日12时许在黎平县德凤镇黔城大酒店413号房间内与吸毒人员吴某乙进行200元毒品冰毒交易被公安机关当场查获，并从吴某乙身上查获冰毒0.9克、吴某甲身上搜出冰毒0.4克的事实清楚。上述事实，有证实上诉人吴某甲贩卖冰毒被公安机关当场查获的接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过及现照片；证实毒品数量及含量的称量笔录、收据、现场检测报告书、毒品检验鉴定书；证实吴某甲手机通话情况的通话记录。此外，还有扣押物品清单、随案移送清单、证人吴某乙的证言等证据在案。上列证据均经一、二审庭审举证质证，查证属实。本院对一审判决认定事实和所列证据予以确认。关于上诉人吴某甲所提“其贩卖毒品是0.9克，从身上搜出的0.4克冰毒不应认定为贩卖数量，原判认定贩卖毒品数量为1.3克错误”的上诉理由，经查，2016年3月3日12时许公安民警在黎平县德凤镇黔城大酒店413号房间内当场将正在进行毒品交易的吴某甲、吴某乙抓获，并从吴某乙、吴某甲身上分别查获、搜出冰毒0.9克和0.4克，共计为1.3克。根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的司法解释规定，“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量”，因此，公安民警当场从吴某甲身上搜出的0.4克冰毒，应当与贩卖给吴某乙的0.9克冰毒累计认定为其犯罪的数量。故所提辩解理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴某甲明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判根据吴某甲贩卖毒品的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其判处有期徒刑一年，量刑适当。但原判把冰毒表述为海洛因系笔误，本院予以纠正。故本院对出庭检察员所提“建议维持原判”的出庭意见予以采纳。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判员 吴秀恒
审判员 汪 汕
审判员 肖玉坤
二〇一六年八月九日
书记员 章 杰 来自