安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖16民终1071号
上诉人（原审被告）：蒙城县保地丰房地产开发有限公司，住所地安徽省蒙城县牛群商贸城中心广场南5号楼。
法定代表人：陈金虎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梅启林，安徽东屹漆园律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：安徽寰宇装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市望江东路149号寰宇上都大厦501室。
法定代表人:廖伟彪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：管斌，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
原审
第三人：钱亦明。
原审
第三人：卫功保。上诉人蒙城县保地丰房地产开发有限公司（以下简称保地丰公司）因与被上诉人安徽寰宇装饰工程有限公司（以下简称寰宇公司）、原审第三人钱亦明、卫功保建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2016）皖1622民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年8月4日公开开庭进行了审理。蒙城县保地丰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人梅启林，安徽寰宇装饰工程有限公司的委托诉讼代理人管斌到庭参加诉讼，第三人卫功保、钱亦明经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保地丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判或发回重审；依法驳回被上诉人的诉讼请求；依法判决被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实和理由：
一、2010年11月9日，按被上诉人所设立的寰宇装饰有限公司玖隆国际项目部的申请，上诉人已经将50万元分别返还给了项目部的负责人卫功保和钱亦明。事实上，与寰宇公司所签订的玖隆国际A区步行街装饰工程施工合同，均是由魏柱明、卫功保、钱亦明、李敏等人施工并与保地丰公司进行直接结算，整个工程的工程款结算和给付均发生在保地丰公司与钱、卫等人之间。如果按照合同相对性的原则，已经给付钱、卫、魏等人大数额的工程款是否也要二次给付寰宇公司。
二、钱、卫领走保证金的行为系表见代理，所有工程款均是由他们代表寰宇公司从保地丰公司领取，50万元的保证金是在寰宇公司所设立的项目部书面申请下，由钱、卫二人签字领走，大额的工程款都是他们签字领取的，何况案涉50万元。故钱、卫二人领走50万元的行为构成表见代理，并且钱、卫打有收条，书面保证因此笔业务产生的责任由他们承担，本案中，保地丰公司即使承担责任，顶多是连带责任。
三、寰宇公司汇出的50万元保证金，发生在2013年8月27日，此款系魏柱明、钱亦明、李敏各出资10万元，用魏柱明的账户于2013年8月26日汇入寰宇公司廖伟彪的账户，50万元保证金中的30万元是钱亦明他们转付的，由钱亦明收回合理合法。综上，请二审法院支持上诉请求。
被上诉人寰宇公司辩称：1、根据合同相对性原则，本案的合同双方是上诉人与被上诉人，50万元保证金是从被上诉人账户汇入上诉人账户，退还时，应由上诉人退还被上诉人。2、第三人钱亦明、卫功保不构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第49条的规定，适用表见代理必须符合权利外观要件和主观因素要件，本案第三人非被上诉人公司员工，同时被上诉人也没有对二人的行为进行过授权，上诉人作为专业的房地产开发企业应对第三人的身份尽到合理的注意义务，其退还50万元保证金的行为存在明显疏漏。第三人钱亦明、卫功保没有答辩。寰宇公司向一审法院起诉请求：判令被告返还原告投标保证金50万元并承担原告损失（自起诉之日起按照50万元为基数，按照同期银行贷款利率的4倍计算至款清息止）。2、请求判令被告承担本案诉讼费、保全费等全部费用。一审法院查明：2013年9月2日寰宇公司与保地丰房公司签订玖隆国际A区步行街装饰工程施工合同，合同约定原告承建玖隆国际A区步行街装饰施工图纸内全部装饰、安装、水电、钢结构玻璃采光顶等相关工作的施工安装。2013年8月26日寰宇公司转账支付给保地丰公司50万元投标保证金。后与保地丰公司对账，保地丰公司在明细表中标注“2014年11月20日50万元已退还钱亦明30万、卫功保20万”，引起诉讼，寰宇公司要求返还该50万元保证金。一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性原则，寰宇公司将50万元工程保证金打入保地丰公司账户，工程结束后保地丰公司应将该款返还，保地丰公司将保证金退给第三人钱亦明、卫功保没有事实和法律依据，不应给付没有委托关系的第三人，保地丰公司与第三人之间的纠纷应另案处理。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：
一、被告蒙城县保地丰房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付原告安徽寰宇装饰工程有限公司款50万元及利息（利率按银行同期贷款利率计算，从2016年1月28日起至还清款之日止）。
二、驳回原告安徽寰宇装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由被告蒙城县保地丰房地产开发有限公司负担。当事人二审所举证据与一审一致，相对方质证意见基本同一审。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：钱亦明、卫功保从被上诉人领取50万元保证金的行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，适用表见代理应符合权利外观要件和相对人的主观因素要件。权利外观要件指行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；相对人的主观因素要件指相对人善意无过失的相信行为人有代理权。本案中，工程施工合同的缔约方是保地丰公司与寰宇公司，代表寰宇公司缔约的是廖伟彪，合同中并无钱亦明、卫功保等人的签字；在审理中，上诉人也没有举证证明钱亦明、卫功保领取保证金时持有寰宇公司的授权委托书或代理过寰宇公司履行案涉施工合同的事实，其所举证的加盖有项目部资料章的退款申请达不到其证明目的；上诉人上诉称钱亦明、卫功保是寰宇公司玖隆项目部负责人及案涉整个工程的工程款结算和给付均发生在上诉人与钱亦明、卫功保等人之间，但就该项上诉理由没有提供证据证实，本院不予采信，故钱亦明、卫功保的行为不具备表见代理的外观表象。从主观要件来看，寰宇公司在支付50万元保证金时，没有对钱亦明、卫功保的身份情况尽到合理的注意义务，存在明显疏忽，主观上不具备善意无过失。因此，本案不符合表见代理的构成要件，就上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。至于寰宇公司上诉中所称寰宇公司汇给保地丰公司工程保证金的实际出资人是魏柱明、钱亦明等人的上诉理由，
本院认为寰宇公司的资金来源问题与本案的审理无涉，对此本院不予审查。综上，上诉人的上诉请求、理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人蒙城县保地丰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 王艳东
审判员 刘 强
审判员 周甜甜
二〇一六年八月九日
书记员 张宇楠