河北省唐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀02民终3185号
上诉人（原审被告）：唐山惠隆建筑工程有限公司，住所地迁安市扣庄乡轻工业园区。组织机构代码证号：××。
法定代表人：王小坤，该公司董事长。
委托代理人：丁海红，该公司职工。
被
上诉人（原审原告）：李连福，农民。
委托代理人：刘栩光，河北弘丹律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：孙利江，农民。
上诉人唐山惠隆建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2015）迁民初字第1802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，孙利江借用唐山惠隆建筑工程有限公司的资质承建了迁安市滨河社区D3、D4门市楼工程。2013年3月11日，案外人郎东兴代表孙利江与李连福订立了施工协议。由李连福为孙利江承包的迁安市滨河社区D3、D4门市楼进行玻璃幕墙和玻璃门窗的制作安装。协议约定玻璃幕墙单价为650元／平方米，玻璃门窗单价为300元／平方米。案外人郎东兴系孙利江的工地现场负责人。李连福完成玻璃幕墙329平方米，工程款213850元；完成玻璃门窗554.8平方米，工程款166440元，上述工程款共计380290元。孙利江于2013年7月3日和2013年8月20日为李连福出具了完工证。另查明：2014年3月20日，李连福与唐山惠隆建筑工程有限公司达成支付工人工资款的协议，协议约定由唐山惠隆建筑工程有限公司给付李连福班组工人工资135000元，于2015年12月30日前付清。唐山惠隆建筑工程有限公司已履行了部分款项。扣除上述135000元款项后，孙利江尚欠付李连福工程款245290元。原审法院认为，原告与被告双方之间的争议应属建设工程施工纠纷。原告依约为被告孙利江完成了相关工程，被告孙利江应当按照约定向原告履行给付工程款的义务。原告主张被告孙利江欠付工程款245290元，事实清楚，证据充分，予以确认；利息于法无据，不予支持。
被告唐山惠隆建筑工程有限公司借用资质给被告孙利江，违反法律规定，应与被告孙利江对上述欠款承担连带给付责任。
原告增加诉请，未在举证期限内提出，且其与被告唐山惠隆建筑工程有限公司有明确约定，故原告应另行主张，本案不予处理。二被告的抗辩，理据不足，不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第十六条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条的规定判决：
一、被告孙利江给付原告李连福工程款245290元。本判决生效后十日内履行；
二、被告唐山惠隆建筑工程有限公司对上述工程款与被告孙利江承担连带给付责任；
三、驳回原告李连福的其他诉讼请求。案件受理费4979元，由被告唐山惠隆建筑工程有限公司和被告孙利江共同负担。判后，唐山惠隆建筑工程有限公司不服上述判决，向本院提出上诉称：一审判决上诉人与被上诉人孙利江承担连带给付责任是错误的，应判决由孙利江个人承担给付责任，1、不能确定拖欠李连福的款项是全部产生于使用上诉人资质名下额工地中。在本案中，孙利江从九江公司承包工程后，再找到上诉人借用其资质，上诉人对孙利江的施工过程等所有事项不进行任何方面的管理，孙利江是实际施工人和债务人，应由孙利江个人承担给付责任。因孙利江承包的多处工程中，同时使用上诉人、鸿瑞公司、兴硕公司、河北省第三建筑公司等十几家公司的资质，在施工过程中都由被上诉人李连福进行制作安装，孙利江也明确说明李连福的材料并未完全用在D3、D4工程，并且是由孙利江统一付款，并不是就每一单项分别进行支付。另根据一审法庭对郎东兴的调查笔录（卷宗55页中）“原告在迁安市兴硕建筑公司的工地上也为孙利江提供过玻璃门窗和不锈钢栏杆等，是否结算我不清楚，但与D3、D4无关。”能够证实孙利江曾借用多家公司资质施工的事实，同时李连福自己在一审中也明确认可曾为孙利江借用兴硕公司资质的工地施工过（卷宗70页）。2、本案不应认定为建设工程施工纠纷，而应认定为承揽合同纠纷。建设工程施工纠纷与承揽合同纠纷是有明显区别的：例如1、主题不同。法律对建设施工合同的发包人和承包人的主体资格均有要求具有相应的资质。自然人即不能成为建设施工合同的发包人，也不能成为承包人。而承揽合同则不然，承揽人既可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定做人可以是自然人、法人和其他组织。2、合同标的的限定性不同。建设工程合同的标的一般是比较大型的项目，而且在许多情况下要通过招投标的方式来签订合同。而承揽合同的标的一般较小。因此，为一般工程建设项目而订立的合同不属于建设工程合同。3、主要工作可否交由第三人完成不同。在建设施工合同中，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但主体工程必须自己完成；而在承揽合同中，除当事人另有约定外，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。4、合同计价条款的变动性不同。一般来说，建设工程合同因工程量较大，工期较长，材料和费用在订立合同时难以准确计算，所以在结算时通常可以突破合同的计价条款。而承揽合同中的价款条款较为固定，除经双方协商变更外，一般应当按照合同中约定的价款计算。5、合同解除的条件不同。根据法律规定，承揽合同的定做人享有解除权，可以随时解除合同；而在建设工程合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件时，是不允许随意解除合同的。6、一方违约时的救济方式不同。在承揽合同中，定做人解除合同后，承揽只能要求定做人赔偿损失，而不能要求继续履行；而在建设工程合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。通过上述分析本案不符合建设工程施工纠纷的条件。3、上诉人与被上诉人李连福之间达成的“支付工人工资款的协议”，是在政府等相关部门的干预下订立的，违反本案事实和合同自愿原则，应依法认定无效。被上诉人李连福提供的“支付工人工资款的协议”是无效的，因为订立该协议时，上诉人收到了政府的强大压力，被迫做出了有违真实意愿的表示，不仅是上诉人同时还有鸿瑞公司、兴硕公司、省三公司等多家公司同样在政府的压力下被分摊了一定数额的款项，这种协议是无效的。4、被上诉人李连福出具的完工证与事实不符。被上诉人李连福出具的完工证与事实情况严重不符，一审法院对此并未查明。因为被上诉人孙利江明确说明，被上诉人李连福提供的材料用在了多个工地，但为了记账方便都写在了“滨河社区D3、D4”的工地上。可见，被上诉人李连福提供的完工证上的记载与事实不符，故二审法院应予以查明并改判。5、孙利江对李连福案件中的单价不认可，一审法院未予审查评估鉴定是错误。孙利江是直接责任人、债务人，最了解案件当时的具体情况，孙利江一审中表示认可两张完工证中的平米数即工程量（卷宗69页），因合同系郎东兴与李连福签订，孙利江对此不知情，因此孙利江并不认可合同中的单价，而这种情况李连福未能举出其他证据来证实该主张，一审法院应对价格进行评估鉴定。
二、一审法院适用法律存在明显错误，应予以纠正。一审判决强行判定上诉人与被上诉人孙利江对被上诉人李连福承担连带责任，适用法律错误，依据合同的相对性，应认定与上诉人无关。依据《中华人民共和国合同法》第四条和第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”之规定，本案与上诉人无关，被上诉人孙利江与李连福之间存在权利义务关系。据此，应孙利江对李连福的主张承担责任。综上所述，一审判决认定上诉人承担连带责任是错误的，应由孙利江个人对李连福承担责任，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院撤销迁安市人民法院（2015）迁民初字第1802号民事判决，依法改判由孙利江个人承担给付责任。被上诉李连福人主要辩称：
一、原审法院判决上诉人与孙利江对工程款245290元承担连带给付责任，事实清楚，证据充分。1、孙利江借用唐山惠隆建筑工程有限公司建筑资质承建了迁安市滨河社区D3、D4门市楼工程，2013年3月11日，唐山惠隆建筑工程有限公司建筑工作人员郎东兴代表孙利江与我订立了施工协议。2、2013年7月3日、2013年8月20日孙利江出具了完工证。上述证据足以证实案件事实，施工协议明确约定了玻璃幕墙和玻璃门窗的单价，孙利江出具的完工证有对该工程的收量，原审法院判决事实清楚、证据确实充分。
二、原审法院适用法律正确，唐山惠隆建筑工程有限公司应当与孙利江共同承担给付责任。1、唐山惠隆建筑工程有限公司借用资质给孙利江，违反法律的规定，应当与孙利江对该工程款承担连带给付责任。2、根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
三、2014年3月20日，唐山惠隆建筑工程有限公司与李连福班组达成支付工人工资款的协议。唐山惠隆建筑工程有限公司与李连福之间达成的“支付工人工资款的协议”，是双方的自愿行为，且已经部分履行，该协议不但不是无效，恰恰能证明唐山惠隆建筑工程有限公司有给付的义务，唐山惠隆建筑工程有限公司借用资质给孙利江。
四、原审法院认定李连福与唐山惠隆建筑工程有限公司之间的争议属于建设工程施工纠纷认定准确。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，案件事实与原审一致。
本院认为，上诉人唐山惠隆建筑工程有限公司借用资质给被上诉人孙利江，对孙利江所欠被上诉人李连福工程款，原审认定上诉人与孙利江对欠款承担连带给付责任并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费4979元由上诉人唐山惠隆建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。
审 判 长 毕作宝
代理
审判员 徐志辉
代理
审判员 郑国勇
二〇一六年八月九日
书 记 员 田美慧 来源：百度搜索“”