浙江省诸暨市人民法院行 政 判 决 书（2016）浙0681行初168号原告余海江。委托代理人顾伟国。系诸暨市草塔孝均畜禽专业合作社成员。被告诸暨市人民政府浣东街道办事处，住所地诸暨市暨东路68号。法定代表人杨军燕，主任。委托代理人鲍国，浙江浣纱律师事务所律师。委托代理人戚伟勇，浙江浣纱律师事务所实习律师。
原告余海江诉被告诸暨市人民政府浣东街道办事处（以下简称浣东街道办事处）行政强制一案，原告于2016年4月19日向本院起诉。本院于同日立案后，于2016年4月25日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年8月9日公开开庭审理了本案。原告余海江及委托代理人顾伟国，被告浣东街道办事处的副主任陈灿明及委托代理人鲍国、戚伟勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2014年9月、2015年4月，被告浣东街道办事处分两次强制拆除了原告余海江位于诸暨市浣东街道高湖沿村的养殖场。
原告余海江诉称，原告为响应政府号召，自力更生发展畜牧业，于1997年在自己及其他村民的承包地上建造了养畜禽用房及各种附属设施，2007年陆续对猪场进行整改，完善环保等方面设施。2014年，诸暨市开展了“三改一拆”及“五水共治”行动，被告责令原告关停养殖场，认定原告养殖场系违法建筑。2014年12月10日，被告陆续用工程车将原告的1700平方米养殖场拆除，致使原告遭受重大财产损失。原告认为根据土地管理法和农村土地承包法，原告有从事畜牧业的权利，养殖场属于畜牧设施农用地，其性质不同于非农业建设项目用地，不需要办理农用地转用审批手续。而《中华人民共和国城乡规划法》是针对非农业建设项目用地的调整，与农用地设施无关，而且原告的养殖场建造在《中华人民共和国城乡规划法》出台之前，依据诸暨市委办[2014]61号文件也不在违建拆除范围之列，因此被告认定原告养殖场属于违法建筑没有法律依据。另外，原告认为没有权威部门认定原告建筑物为违法建筑，被告在强制拆除前也未进行公告，强制拆除时没有将场内物品移到安全地带，更未将场内物品登记造册，严重违反了法律法规规定。综上，原告起诉请求：
一、判决确认被告强制拆除原告位于诸暨市浣东街道高湖沿村养殖场的行政行为违法；
二、本案诉讼费由被告负担。原告在举证期限内向本院提供了以下证据：1、证明一份，证明原告在自己承包地上建造养殖场，建筑面积为1700平方米，被被告全部拆除；2、中共诸暨市委办公室、诸暨市人民政府办公室关于印发《诸暨市“无违建”创建若干政策意见》的通知，证明原告的养殖场不属于该文件规定的违法建筑；3、照片一组，证明原告养殖场被被告强制拆除，合法财产受到损害；4、《诸暨市人民政府办公室关于印发诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划的通知》，证明原告养殖场是合法的；5、土地违法案件现场勘测笔录，证明土地性质为耕地，在村镇规划区外，建筑面积为1458平方米。
被告浣东街道办事处辩称，一、涉案建筑物从建造起直至诉讼期间，原告未能提供国土等部门的合法审批手续，应当认定为违法建筑。
二、被告的行为是帮拆行为，非强拆行为。根据《诸暨市水环境综合整治工作实施意见》（市委办[2013]115号）及《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置办法》、《浙江省村镇规划建设管理条例》等规定，原告的养殖场建筑物系未经批准建造的违法建筑，应依法处理。被告理解养殖户实际困难，并未在生猪尚未清理完毕前采取强制关停拆除措施，而是帮助养殖户按照被告下发的补助政策的程序和标准实行关停。被告在原告生猪清空房屋腾空后进行帮拆，已尽可能考虑到养殖户的利益，是双方达成合意后实施的行政行为。
三、本案原被告双方之间实质上是一个行政补偿合同关系。被告充分考虑到养殖场在关停拆除过程中存在的损失，专门出台补助政策，后又提高标准对原告两个养殖场包括猪、鸭子及建筑等进行综合性、一次性的补助。原告根据补助政策自愿向被告提交补助申请，被告已于2014年7月4日将补助款320830元支付给原告。根据上述补助政策，关停拆除养殖场是获取补助的前提条件，原告向被告提出申请并接受了补助资金，应视为对被告之前相关帮拆行为的进一步明确及认可，养殖场的损失已得到补偿，双方并不存在争议。因此，原被告双方在已全部履行完行政合同的前提下，原告仍然提起行政诉讼要求确认拆除行为违法，不属于行政诉讼法规定的受案范围，应予驳回。综上，请求法院依法驳回原告的起诉。被告浣东街道办事处在举证期限内向本院提交了以下证据、依据：1、畜禽养殖场政策补助申请表二份、畜禽养殖场验收单一份、扣款通知书一份、领款凭证一份，证明拆除行为是双方达成合意的行政协议行为，并不存在单方强制，被告已给予原告相关补助；2、浣东街道规划图（局部）、谷歌地图截屏，证明原告的违法建筑在乡镇规划区内，被告有权依法处置；3、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条，证明被告作出行政行为适用的法律依据。经庭审质证，被告提供的证据1，原告对真实性没有异议，对关联性有异议，认为原告领取的是畜禽出栏退养补助，和关停拆除无关，且被告拆除在前，签订协议领取补助款在后；证据2，原告认为其养殖场位于村庄规划区外；证据3，系当时生效的法律规范。原告提供的证据1，被告认为该证据不符合形式要件，故对证据三性均有异议；证据2，被告对真实性没有异议，认为不能达到原告的证明目的；证据3，被告对证据三性均有异议，即使真实，可以看出拆除者精细拆除，整齐摆放，可以证明被告是帮拆行为；证据4，被告对真实性没有异议，认为不能达到原告的证明目的，退一步讲，原告已获得相应补助；证据5，被告对真实性没有异议，认为不能达到原告的证明目的，勘测图不能证明原告的建筑物合法。本院对上述证据认证如下，被告提供的证据1、2，本院确认其真实性；证据3，系现行及当时生效的法律规范，本院确认为有效证据。原告提供的证据1，本院对原告养殖场建造在自己承包地上的事实予以确认；证据2、4、5，本院均确认其真实性；证据3，本院仅对原告养殖场被拆除的事实予以确认。
经审理查明，原告余海江曾在其位于诸暨市浣东街道高湖沿村的承包土地上建有养殖场，用途为养猪、养鸭。2014年9月、2015年4月，被告浣东街道办事处分两次强制拆除了上述养殖场。
原告不服，遂提起行政诉讼。另查明，原告余海江建造涉案养殖场未办理相关用地及规划审批手续。被告在拆除涉案养殖场前未作出行政处罚决定和行政强制执行决定，未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼等权利，强制拆除过程中未制作行政强制执行笔录。还查明，原告余海江已获取被告浣东街道办事处政策补助款320830元。
本院认为，合法实施的强制拆除行为，应当遵循法定的程序。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，原告建造涉案养殖场，是否违反相关法律并须予以拆除，应由相关职能部门依法进行调查、认定和处理。即使涉案养殖场属于违法建筑，被告浣东街道办事处在未自行作出或未经相关职能部门作出限期自行拆除决定，且未履行法定程序即迳行强制拆除涉案养殖场，缺乏执行依据，违反法定程序。鉴于该行为已不具有可撤销内容，原告余海江起诉要求确认被告强制拆除涉案养殖场的行为违法，理由成立，本院予以支持。被告认为其行为是帮拆行为，依据不足，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，
判决如下：确认被告诸暨市人民政府浣东街道办事处强制拆除原告余海江位于诸暨市浣东街道高湖沿村的养殖场的行政行为违法。案件受理费50元，由被告诸暨市人民政府浣东街道办事处负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省绍兴市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省绍兴市中级人民法院。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 周国勇
代理
审判员 赵晓妤
人民陪审员 张碧云
二〇一六年八月九日
书 记 员 马 琼附：本判决适用的相关法律依据1、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。2、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；… 关注公众号“”