上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终6224号上诉人(原审原告)王卫星，男，1985年10月20日出生，汉族，户籍所在地湖北省。被上诉人(原审被告)上海鹤亭机械涂装厂，住所地上海市嘉定区。法定代表人雷咏琛，厂长。委托代理人崔继昌。
上诉人王卫星因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初4250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，王卫星系本市外来从业人员。2013年6月17日，王卫星进上海鹤亭机械涂装厂(以下简称“鹤亭厂”)工作，从事计划调度，双方签订劳动合同。2015年6月，双方续签期限自2015年6月17日至2017年6月16日的劳动合同。双方约定王卫星月综合工资人民币(以下币种均为人民币)3,200元(做六休一，包含每月4天休息日加班工资)，王卫星2013年6月综合工资为2,560元，同年7月综合工资为2,880元。王卫星在鹤亭厂实际工作至2015年9月10日。王卫星入职鹤亭厂前有本市连续缴费12个月以上的社会保险缴费记录，王卫星累计工作年限未满10年。2013年6月17日至2015年9月10日，鹤亭厂未安排王卫星休年休假。2014年4月2日，王卫星与其它员工因工作发生争执，王卫星将单位的卡尺摔在地上，鹤亭厂对王卫星作出处理：1、赔偿卡尺损坏300元；2、暂扣500元，三个月无类似问题返回；3、如果再发生类似事做除名处理。2015年9月6日，王卫星在部门经理办公室因加班时间核算及加班费支付与部门经理发生争吵，王卫星将办公桌上的计算器砸毁。2015年9月11日，鹤亭厂以王卫星2015年9月6日在工作时间到经理办公室协调工作时大声吵闹，并砸毁办公室用品，此类事情已经发生过多次(上次与人争吵并摔毁测量量具)已做处理。对此再次发生的事件根据公司管理制度、劳动合同7.1.2及员工手册4.11，对此员工进行解除劳动合同关系处理意见为由，对王卫星作出解除劳动关系处理。鹤亭厂按每天4元标准支付王卫星高温补贴。王卫星离职前剔除加班费后的12个月平均工资为2,406元。2015年9月16日，王卫星向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鹤亭厂支付2013年7月至2015年7月间平时延时及休息日加班工资32,000元、2013年7-9月、2014年6-9月高温费700元、2013年6月至2015年9月11日间未休年休假工资3,150元、违法解除劳动合同赔偿金27,560元。2016年1月19日，该会嘉劳人仲(2015)办字第3407号裁决书作出裁决，鹤亭厂应支付王卫星2014年8月高温费差额80元、同年9月高温费差额84元、2014年1月至2015年9月间未休年休假工资1,735.6元、违法解除劳动合同赔偿金9,832.35元，不支持王卫星其他的仲裁请求。王卫星不服仲裁裁决，诉至原审法院，起诉要求鹤亭厂支付2013年7月至2015年7月间平时延时及休息日加班工资32,000元、2013年7-9月、2014年6-9月高温费700元、2013年6月至2015年9月11日间未休年休假工资3,150元、违法解除劳动合同赔偿金27,560元。原审法院另查明，鹤亭厂公司《员工手册》表彰与惩罚第二条3.2、4.11、4.15规定，员工有下列行为时，情节轻微予以记过处分，情节严重给予记大过处分：3.2蓄意损耗、毁坏公司财物；员工有下列情形行为时，立即予以开除、除名，公司不给予任何经济补偿：4.11严重违反劳动纪律、安全卫生有关规则影响生产工作秩序或造成重大事故的、4.15一年内累计记过或记大过两次以上的员工。原审法院又查明，王卫星工资单显示，2013年7月至2015年7月间，王卫星休息日加班(每月4天加班之外)224.5小时，延时加班761.5小时，鹤亭厂支付基本工资及加班工资合计95921元。高温费2013年7月112元、8月104元、9月96元、2014年6月112元、7月116元、8月120元、9月116元。原审法院庭审中，鹤亭厂陈述，工资单上的1,820元是岗位工资，3,200元包含岗位工资和四天休息日的加班工资，四天休息日之外再有加班，就额外支付加班费，两块加班工资加起来就是工资单上的加班工资数额。原审法院经审理后认为，根据劳动法规定，安排劳动者延长工作时间的，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作，又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。另据规定，用人单位负有保管劳动者工资支付凭证等资料两年以上备查的义务。关于王卫星主张2013年7月至2015年7月延时及休息日加班工资一节，王卫星、鹤亭厂约定王卫星月综合工资3,200元(2013年7月为2,880元)，包含每月4天休息日加班工资，即扣除4天加班工资后每月正常出勤工资为2,339.5元。王卫星工资单中列明的月岗位工资分别为1,820元、1,939元及2,020元并不是双方约定的工资标准，鹤亭厂确认工资单中的月岗位工资加加班工资即是月综合工资和加班工资。因此，根据月正常出勤工资2,339.5元为基数，并根据每月4天休息日加班时间外的休息日及平时延时加班时间计算的加班工资，加上每月综合工资3,200元，该期间王卫星月综合工资及加班工资合计101,053元，鹤亭厂已付岗位工资及加班工资合计95,921元，存在5,132元加班工资差额，故王卫星要求鹤亭厂支付2013年7月至2015年7月休息日及延时加班工资差额的请求，予以支持。依据规定，高温季节高温费每月200元。鹤亭厂按每天4元标准发放高温费，存在少付高温费的差额，故王卫星要求鹤亭厂支付2013年7-9月、2014年6-9月高温费差额的请求，予以支持，数额为624元。依据劳动法规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。关于王卫星主张2013年6月至2015年9月间未休年休假工资一节，鹤亭厂认为王卫星没有提交年休单，王卫星没有上班，抵充年休假。首先，王卫星享有的年休假可由王卫星申请或者鹤亭厂安排，王卫星未向鹤亭厂表示放弃休假权利。其次，鹤亭厂未举证证明已安排王卫星2013年6月至2015年9月11日间年休假，不存在抵充年休假的事实，因此，鹤亭厂该意见，难以采纳。因王卫星该期间未享受年休假，鹤亭厂应支付其未休年休假工资，经折算，王卫星2013年6月至12月未休年休假为2天，2014年1月至12月未休年休假为5天，2015年1月至9月11日未休年休假为3天，剔除当年度加班工资后的月平均工资为基数计算，上述2013年度未休年休假折算工资为576元、2014年度为1,300元、2015年度为666元，故王卫星要求鹤亭厂支付该期间应休未休年休假工资的请求，予以支持。另据劳动合同法规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求恢复劳动关系的，用人单位应支付劳动者经济补偿标准二倍的赔偿金。是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，违纪是否严重，一般应当以劳动法律、法规所规定的限度和用人单位内部规章制度关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。另据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。鹤亭厂以王卫星2015年9月6日在工作时间大声吵闹，并砸毁办公室用品，此类事情已经发生过多次(上次与人争吵并摔毁测量量具)已做处理，根据公司管理制度、劳动合同及员工手册规定为由，对王卫星作出解除劳动关系处理，是否合法有效？首先，鹤亭厂《员工手册》规定，严重违反劳动纪律、影响生产工作秩序或造成重大事故的，或者一年内累计记过或记大过两次以上的，解除劳动合同。表明依据单位规章制度规定，影响生产工作秩序或造成重大事故的，或者一年内累计记过或记大过两次以上的，才可解除劳动合同；其次，王卫星于2014年4月2日与其它员工因工作发生争执，将单位的卡尺摔在地上，鹤亭厂对其作出处理：1、赔偿卡尺损坏300元；2、暂扣500元，三个月无类似问题返回；3、如果再发生类似事做除名处理。2015年9月6日，王卫星在部门经理办公室因加班时间核算及加班费支付与部门经理发生争吵，王卫星将办公桌上的计算器砸毁。第一，王卫星两次违纪行为间隔已超过一年。第二，鹤亭厂解除与王卫星的劳动合同时，未在一年内对王卫星作出两次以上记过或记大过处分。第三，王卫星2015年9月6日的违纪行为尚难以认定对单位造成重大损失。由此表明，鹤亭厂认定王卫星已构成严重违纪的事实及规章制度依据并不充分、有效，故王卫星要求鹤亭厂支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，予以支持。原审法院据此作出判决：
一、上海鹤亭机械涂装厂应于判决生效之日起十日内支付王卫星2013年7月至2015年7月间平时延时及休息日加班工资差额计5,132元；
二、上海鹤亭机械涂装厂应于判决生效之日起十日内支付王卫星2013年7月至9月、2014年6月至9月间高温费差额计624元；
三、上海鹤亭机械涂装厂应于判决生效之日起十日内支付王卫星2013年6月17日至2015年9月11日间应休未休年休假工资计2,542元；
四、上海鹤亭机械涂装厂应于判决生效之日起十日内支付王卫星违法解除劳动合同赔偿金12,030元。负有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审判决后，上诉人王卫星不服，向本院提起上诉称：王卫星与鹤亭厂约定的月收入为基本工资3,200元(做六休一，包含每月4天休息日加班工资)及绩效工资、超出4天休息日的加班工资。故基本工资为3,200元，并非原审认定的2,339.50元，应以3,200元为基数计算加班费及未休年休假工资。对鹤亭厂提供的考勤记录不认可，该考勤记录有过改动且与事实不符。根据鹤亭厂的会议纪要，王卫星的绩效工资应为每月1,500元，故在计算违法解除劳动关系赔偿金时应以基本工资3,200元加上绩效工资1,500元为每月平均工资计算，故原审计算有误。综上，请求维持原审判决主文第二项，撤销原审判决主文第一、三、四项，改判鹤亭厂支付：2013年7月至2015年7月基本工资差额32,391元；2013年7月至2015年7月间平时延时及休息日加班工资12,507元；2013年6月至2015年9月11日间未休年休假工资4,410元；违法解除劳动合同赔偿金23,500元；2014年8月至2015年8月绩效工资19,500元。
被上诉人鹤亭厂辩称，3,200元是综合工资，并非基本工资，扣除4天休息日加班工资后每月正常出勤工资为2,339.5元。考勤记录是根据考勤卡的数据记载的，真实有效。2014年8月至2015年8月王卫星没有绩效工资，故以王卫星离职前剔除加班费后的12个月平均工资2,406元计算违法解除劳动关系赔偿金是正确的。综上，原审法院查明事实清楚，判决正确，王卫星的上诉无依据，要求驳回上诉，维持原判。本院
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院审理中，王卫星提供2015年7月28日、8月26日与生产经理谈话的录音光盘一张及书面录音整理，旨在证明王卫星每月基本工资3,200元，还有绩效工资及4天休息日之外的加班工资，考勤部门也有提供。鹤亭厂对录音的真实性不予认可，并认为该证据不属于新证据。
本院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。本案主要争议焦点在于月工基本资金额的认定。本案中，王卫星、鹤亭厂对双方约定王卫星工资每月3,200元系做六休一，包含每月4天休息日加班工资都无异议，然王卫星认为该3,200元系其月基本工资，并非综合工资，应以该金额计算4天休息日之外加班费及未休年休假工资，
本院认为加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资，故月基本工资理应剔除4天休息日的加班工资，故原审法院扣除4天加班工资计算王卫星每月正常出勤工资为2,339.50元，符合法律规定，本院予以确认。王卫星坚持主张3,200元系其月基本工资，应以其作为计算加班工资及未休年休假的主张，本院难以支持。鹤亭厂提供依据考勤卡数据记载的考勤记录，王卫星对其真实性予以否认，但未提供其他证据予以反驳，本院对其主张不予采信。经本院核查，原审法院计算2013年7月至2015年7月间平时延时及休息日加班工资差额及2013年6月至2015年9月11日间未休年休假工资金额无误，本院予以认定。王卫星主张其每月应有1,500元绩效工资应计算在赔偿金的离职前12个月平均工资基数中，然对其主张并未提供证据予以佐证，且在仲裁中王卫星对鹤亭厂提供的工资明细中2013年12月有异议外，其余月份无异议，故现主张基本工资3,200元加上绩效工资1,500元为每月平均工资计算赔偿金，本院难以支持。另，本院审理中，王卫星坚持请求鹤亭厂支付2013年7月至2015年7月基本工资差额32,391元及2014年8月至2015年8月绩效工资19,500元，该请求并未向仲裁提出申请及一审审理，本院对此不予审理。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人王卫星负担。本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理
审判员 茅维筠
二〇一六年八月九日
书 记 员 王于辰附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 来自：