（2016）黔0112民初1109号

原 告 曾 × × 诉 被 告 皮 × × 建 设 工 程 分 包 合 同 纠 纷 一 案 一 审 民 事 判 决 书贵州省贵阳市乌当区人民法院民事判决书（2016）黔0112民初1109号原告曾××。被告皮××。

原告曾××诉被告皮××建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告曾××到庭参加诉讼，被告皮××经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告曾××诉称，2015年11月24日，被告叫原告带些工人到贵阳市乌当区新添寨一建筑工程进行抹灰工作，单价以每平方米66元计算，同时被告要求原告先行交纳工程定金（保证金）10000元后方可进行施工，定金于进场后三日内退还，原告按照被告要求于当日将10000元定金交付给被告，被告按照常规和约定给原告出具了收条，然而，被告却不守信用，至今没有退还前述款项，几经催收无果，现诉请法院：判决被告支付原告定金（保证金）10000元并承担本案诉讼费。原告曾××为证实自己的主张，提交了以下证据：证据一，收条原件，证明被告的诉讼主体资格以及被告收到原告10000元定金的事实，被告在收条注明定金在进场后三天内退还，收条还载明施工的抹灰工程单价按每地平方66元计算。证据二，证人高××的证言，证明原告向被告交纳的10000元定金系其陪同原告交纳，且该10000元定金是原告以现金方式交纳给被告，同时证明原告已实际进场施工，施工单价按每地平方计算。被告皮××经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

经审理查明，2015年5月，原告曾××经人介绍认识被告皮××，同年11月26日，被告联系原告，告知原告其在贵阳市乌当区中渝万锦城工地有抹灰工程要做，可让原告承接该工程，但要求原告先行交纳工程定金10000元。当晚，原告在证人高克勇的陪同下来到位于贵阳市乌当区中渝万锦城工地附近，并将工程定金10000元交付给被告，被告则利用其身份证复印件空白处书写了收条，该收条载明“今收到曾××承包建设贵阳市乌当区新添寨工地抹灰工程定金一万元整（10000.00）��单价按每地平方陆拾陆元算（66.00），定金进场三天内返还。收款人：皮××，2015.11.26”。交纳定金后，被告如约将其承接的抹灰工程交由原告施工，原告亦组织人员进场施工，但被告并未按其在收条中的承诺于原告进场后三日内将该10000元返还给原告。此后，经多次催讨未果，原告为此诉至本院。另查明，原告无建筑企业施工资质，原、被告也未就抹灰工程项目另行签订书面合同。因被告拖欠工人工资，现主体工程施工公司已从被告处将工程收回，至今原、被告未办理结算手续。上述事实，有原告的当庭陈述，原告提交的收条原件及证人高克勇的证言在卷佐证，足以认定。

本院认为，原告曾××作为自然人，显然不具有承包建设工程的资质。被告皮××将其承包的抹灰工程项目转包给不具有施工资质的原告施工，双方虽未签订书面合同���但根据被告出具给原告的收条，被告对施工工程内容、施工单价进行了书面约定，收条中虽无原告签字，而原告对被告约定的内容未提出异议，并于交付定金后实际进场施工，虽然收条约定的内容较为粗略，但由于约定了施工项目及单价，故该收条同时亦具有合同性质。本案中，虽然原、被告约定交付给被告的10000元现金为定金，但该10000元是被告为了原告能够保证按时进场施工而收取，其性质为建设工程施工合同履约保证金。

本院认为，因原告无建筑施工资质，原、被告关于抹灰工程项目的约定已经违反了法律的强制性规定，属于无效约定，被告因该无效约定取得的履约保证金于法无据，依法应当返还给原告。故原告诉请返还其保证金10000元，本院予以支持。被告皮××经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和抗辩的权利��根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下���情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”之规定，

判决如下：被告皮××于本判决生效之日起三日内返还原告曾××保证金人民币10000元。案件受理费人民币50元，由被告皮××负担（此款原告已经预交，由被告在履行上述给付义务时一并支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不上诉，本判决发生法律效力。当事人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条的规定于判决书确认的履行期届满之日起两年内申请执行。

审　判　长　　梁国辉

审　判　员　　李雪梅

人民陪审员　　汪晓慧

二〇一六年八月九日

书　记　员　　颜家英 来源：