广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2015）佛南法狮民二初字第664号
原告（反诉被告）：佛山市金辉铝板幕墙有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。
法定代表人：王明爱。
委托代理人：郝海清，湖北襄江粤律师事务所律师。
被告（反诉原告）：中兴建设有限公司襄阳分公司，住所地：湖北省襄阳市。
负责人：马立新。
被告（反诉原告）：中兴建设有限公司，住所地：江苏省泰州市。
法定代表人：倪道仁。上述两被告的共同
委托代理人：丁世友，湖北联帮律师事务所律师。
被告：杨万年，男，汉族，1957年1月8日出生，住江苏省泰州市高港区。
原告佛山市金辉铝板幕墙有限公司诉被告中兴建设有限公司襄阳分公司（以下简称中兴襄阳分公司）、中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、杨万年买卖合同纠纷一案，本院于2015年9月21日立案受理后，依法适用简易程序，由
审判员张文炎独任审判，于2016年7月22日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人、被告中兴襄阳分公司、中兴公司的委托代理人及被告杨万年到庭参加诉讼。诉讼期间，双方申请两个月调解期，逾期双方未能达成协议。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年3月29日，原告与被告中兴襄阳分公司签订一份《铝单板供需合同》，约定：原告向被告中兴襄阳分公司提供铝单板。合同生效后，原告依约履行了供货义务，而被告中兴襄阳分公司未能如约支付货款。根据《公司法》的规定，分公司的责任应由总公司承担，因此被告中兴公司应承担还款责任。2015年6月19日，被告杨万年向原告出具《个人担保承诺书》，承诺承担担保责任。此后，经原告多次追讨，被告一直未付货款。现起诉请求判令：1.被告中兴襄阳分公司、中兴公司立即偿还货款453083.54元、违约金1180139.6元（自2015年6月30日起暂计至2015年9月15日，此后违约金按合同约定的标准计算至实际还款日止）；2.被告杨万年对上述债务承担连带清偿责任；3.被告承担本案的诉讼费。
被告中兴襄阳分公司、中兴公司辩称，一、原告起诉被告尚欠货款453083.54元不实。1.被告承包的建筑工程是襄阳客运站，发包主管机关为襄州区交通局，之所以用原告的产品是因为襄州区交通局一位科长的介绍，以上款项也是这位科长保证原告所供有质量问题的铝单板能及时更换后，我公司才在2015年10月8日付清了以上款项，所以原告起诉被告尚欠货款453083.54元的起诉不实。2.事实上在双方买卖合同履行期间因原告供货质量不符合约定，并且一而再再而三地出现质量问题，给我公司造成了返工窝工及不能按时完工验收等问题，在这种情况下，我公司决定对原告要求全部支付货款的要求不予理睬，按合同约定留一部分货款在最终验收通过后支付，目的是促使原告及时解决问题，因原告一再失约，截止目前尚有部分有色差的铝单板尚未更换，原告的起诉是典型的恶人先告状。
二、原告起诉的所谓违约金依法不应支持。在双方合同履行过程中，2014年7月前后，原告所供货物陆陆续续出现色差，当时我公司即发函要求其整改，并保证以后的供货质量，谁知原告在之后的供货中不但没有改善反而越来越严重，给我公司造成很大的损失。在这种情况，我公司未按原告的要求将货款全部支付，这样作完全是为了保护自己的合法权益，同时也是依约定办事。我方在合同履行过程中，没有任何违约行为。原告的违约金请求，应予驳回。
三、关于杨万年迫于襄州区交通局某人的压力和迁就向原告出具所谓承诺担保函的问题。正如其承诺担保函的名称一样，是杨万年的个人行为，被告不认可其效力。综上所述，被告与原告货款已结清，原告要求被告向其支付违约金无理，请求驳回原告的诉讼请求。
被告杨万年辩称，对原告的起诉有异议。
被告中兴襄阳分公司、中兴公司反诉称，2014年3月29日，原告与被告签订《铝单板供需合同》，合同生效后，原告开始基本能做到按约定质量供货，可是从2014年7月起所供铝单板出现大量的色差，为此，被告向原告正式提出了相关质量问题并要求原告整改，原告也复函认可了相关质量问题并承诺迅速整改，并保证对有问题的铝单板在15天内更换完毕，可是原告并没有按其承诺及时将有色差的铝单板进行更换，而是把结清货款作为更换的条件。我公司项目经理杨万年为了使单项施工尽快通过验收，经协商，原告答应在杨万年以个人身份开出担保承诺书后，将有色差的铝单板进行更换。不得已，杨万年以个人名义在2015年6月19承诺在6月30日前将所有货款全部支付。谁知原告在收到承诺书后又对承诺书不认可，要求必须结清全部货款才行。被告为及时完工验收，避免不必要的损失，加之中间人做工作，于是在2015年10月8日将全部尾款汇给了原告，可是原告至今尚未将有色差的铝单板更换。原告的这一行为，不但造成被告大量的返工和窝工，还导致被告单项验收至今未能通过。原告的这一行为属严重违约行为，为此特依双方所签订合同第6-2-1条的约定和其承诺，提出反诉，请求判令：1.原告立即发货更换有色差的铝单板；2.原告向被告支付违约金2329625.45元（自2015年4月24日起暂计至2015年9月24日，此后按合同约定标准计算到实际履行完毕之日止）；3.原告支付因其违约给被告造成的损失765600元及后续更换的损失；4.反诉费用由原告承担。
原告针对反诉答辩称，一、原告提供的铝单板不存在质量问题，被告中兴公司没有提供鉴定机构的鉴定报告证明其质量问题，根据合同约定的铝板幕墙标准，铝单板的色差是允许有一定范围的，该色差是否符合标准，需要相关仪器测量，无法通过肉眼观察。
二、襄阳汽车客运东站早已竣工，原告提供的铝单板产品在2015年已安装完毕，被告提出的质量问题已经超出了质量异议的合理期限，应予以驳回。根据最高法院关于买卖合同司法解释第15条的规定，被告签收了确认单应视为其对外观瑕疵进行了检验，本案铝单板已经安装许久，被告才提出质量问题，已经超出相关期限，且安装完毕应视为质量无问题。
三、被告提出的损失和违约金无合同依据，合同只约定原告未按时间交货才需支付违约金，原告按时交货且安装完毕，无需支付违约金，即使该产品有问题，相关违约责任只是置换，而未要求赔偿损失和支付违约金，所以对被告的反诉请求应予以驳回。被告所使用的铝单板不只是原告供货，还有其他人供货，所以具体是哪家公司提供的铝单板被告无法证明。诉讼中，原告举证如下：1.原告营业执照及组织机构代码证（复印件），被告工商登记信息（打印件）、被告身份证复印件，用以证明原、被告诉讼主体资格。2.铝单板供需合同（JH2040326）1份（原件），用以证明原、被告之间存在买卖合同关系，约定原告向被告供货，被告应当按照约定时间付款，逾期付款每天按总货款的千分之五支付违约金。3.对账单1份（原件），用以证明原告向被告供货的数量、名称及价款等，被告已经签收，对货物的数量和外观进行了检验。4.个人担保承诺书1份（原件），用以证明被告杨万年承担担保责任的事实及本案付款时间。5.铝单板供需合同（合同号分别为：SC20141215、SC20150401）2份（原件）、新千百盛购物中心铝板供需合同1份（原件）、追款函1份（复印件）、催货联系函1份（复印件），用以证明原告与其他客户签订的合同中，也是一样约定延迟付款需按总货款的千分之五承担违约责任，因被告未及时付款，造成原告无法及时付款购进原材料、发放工人工资，被告的延迟付款行为会给原告造成重大损失。6.《建筑装饰用铝单板》国家标准、《铝合金建筑型材第4部分：粉末喷涂型材》国家标准、《铝合金建筑型材第5部分：氟碳漆喷涂型材》国家标准（以上均为打印件），用以证明原告提供的铝单板是符合国家标准，不存在质量问题。被告中兴襄阳分公司、中兴公司对证据1无异议。对证据2真实性无异议，但是需要强调第3条付款方式及第6-2-1、第7条的合同条款。证据3只能证明原告有收到这些货物，对账单中退货及再送货的显示，可以反映出原告提供的铝单板存在质量问题。证据4只是杨万年个人担保，不代表公司，公司未授权杨万年对原告作出承诺，该承诺无效，因原告的铝单板存在质量问题，所以我方一直向原告主张合同第3条的责任。证据5与本案无关，缺乏关联性。证据6的国家标准与本案无关，合同第3条明确约定铝单板需要颜色一致，不应适用该些国家标准。被告杨万年称其质证意见与上述被告一致。三被告共同举证如下：7.铝单板供需合同1份（原件），用以证明原、被告之间存在供需合同关系，要强调第3条付款方式及第6-2-1、第7条的合同条款。8.铝单板质量问题的函1份（原件），用以证明原告所供货物存在色差问题。9.关于铝单板质量问题的二次函1份（原件），用以证明原告所供货存在质量问题。10.回复函1份（原件），用以证明原告认可所供货存在质量问题，提出了相应的整改措施，并提出由此造成的相关损失由原告承担。11.063、065、067监理通知单及监理通知回复单各1份（原件），用以证明原告所供货存在质量问题反映在施工方面是导致单项验收未通过。12.照片（打印版、电子版），用以证明铝单板存在色差问题。13.电动吊篮租赁合同1份（原件）、建筑起重机械租赁合同1份（原件），用以证明原告一直承诺会更换有色差的货物，所以被告租赁的塔吊和吊篮到期后也未归还相应设备，从而导致被告产生相应损失。14.业务委托书回执1份（原件），截止2015年10月8日，在中间人的协调下，被告将涉案铝单板的全部货款付清。15.王力出具的情况说明1份（原件），用以证明因为被告有尾款未结清，原告找到中间人王力，协调被告付清款项，原告更换有色差的铝单板，但是被告付清完款项后，原告仍未更换有色差的铝单板。原告对证据7真实性无异议，但是根据该合同恰好证明被告的反诉请求无合同依据，因为合同第6-2-1约定原告未按合同要求时间交货的情况下，才按日千分之五支付违约金，原告已经按照合同时间交货；至于产品质量问题，合同只约定可以置换，没有约定违约金，被告反诉无合同依据。证据8、9所盖公章不一致，对其真实性有异议。对证据10真实性有异议，即使存在该回复函也可以说明原告将前期存在色差的铝单板已经更换完毕。对证据11真实性有异议，该监理通知单我方怀疑是被告与监理方串通伪造，065监理通知单说明已经于2014年7月27日下达了063监理通知单，但是被告提供的063监理通知单是2015年5月27日下达，前后矛盾，另外监理对工程的验收标准与合同约定的质量标准不是同一概念，是否存在色差应当以合同约定的标准检验，而不能以监理的标准进行检验，该组证据与本案无关联性。对证据12真实性有异议，该照片是否是经过电脑剪辑修正再打印无法了解，照片拍摄的好坏与光线及周围环境有关，凭借照片无法证明是否存在色差问题。对证据13与本案无关。对证据14无异议。对证据15真实性有异议，对是否是王力本人签名所签不清楚，其也未出庭作证；另外王力不是本案当事人，与本案无关，其也并非是专家，对是否存在色差不能鉴定。经审查，证据材料1、2、3、4、7、8、9、10来源合法，内容真实，且与本案相关联，本院依法予以认定。对其他证据材料由本院结合案情综合认定。根据上述认定的证据及当事人的陈述，本院确认以下事实：原告（乙方）与被告中兴襄阳分公司（甲方）于2014年3月29日签订一份《铝单板供需合同》，约定：乙方向甲方供应铝单板，用于襄阳汽车客运东站；付款方式为每批铝单板运到工地后3个工作日内甲方支付乙方该批货款的80%，余款20%在最后一批铝单板运到工地现场安装完毕后整体颜色一样方在10个工作日内支付；甲方不能按时支付货款，则每天按总货款额的5‰向乙方支付违约金，乙方如不能按合同要求时间交货，则每天按总货款额的5‰向甲方支付违约金，如产品质量不符合合同要求，乙方应予退换等。合同签订后，原告向被告供货。2014年9月24日，中兴公司向原告发出《关于铝单板质量问题的函》，指出自2014年7月25日起，原告供应的铝单板与之前的存在明显色差，导致被告工期延误，原计划的施工吊篮、塔吊迟迟不能拆除，要求原告严格按照合同约定标准供货，同时在一周内更换已进场的色差偏大的产品，否则需承担相应后果等。同年10月16日，中兴公司又向原告发出《关于铝单板质量问题二次函》，称原告虽然更换了部分色差偏大的铝单板，但更换不彻底，施工现场仍存在有色差的铝单板，建设单位及监理单位都认为应该继续更换，否则由此引起将来验收不合格导致的一切损失及后果由原告承担等。同月23日，原告回函给被告，称10月16日的函件已收到，已认识到质量问题的严重性，承诺无条件更换存在质量问题的产品，对被告提出未彻底更换的铝板在15天内彻底更换，如因没有更换导致验收不合格，一切损失由原告负责等。2015年4月28日，原告向被告发出对账单，要求确认欠款。被告杨万年在对账单上注明工地还差部分铝板。同年6月19日，杨万年向原告出具《个人担保承诺书》，承诺就襄阳汽车客运东站工程外装饰铝板项目，于2015年6月30日前将所有货款451296.65元全部支付给原告。同年10月8日，中兴襄阳分公司向原告支付了451290元。诉讼过程中，被告中兴襄阳分公司、中兴公司向本院提出鉴定申请，请求对涉案工程中原告所供铝单板存在色差及面积问题进行鉴定，后变更为仅对铝单板存在颜色不一致的面积进行测量。本院告知该两被告须先申请进行质量鉴定，但其仍坚持变更后的鉴定请求。
本院认为：原、被告之间签订的买卖合同合法有效。根据查明的事实，被告中兴襄阳分公司现尚欠原告的货款为6.65元，其应支付给原告。被告中兴襄阳分公司是被告中兴公司开办的分支机构，故被告中兴公司应承担共同清偿责任。被告杨万年承诺对相关欠款承担担保责任，因双方未约定保证责任的方式，依法应为连带责任保证；又因为双方未约定保证期间，依法保证期间为约定的履行期届满后的六个月内，原告已在保证期间要求保证人承担责任，故被告杨万年应对上述欠款负连带清偿责任。关于双方请求的违约金及被告反诉的损失问题。首先，原告请求被告中兴襄阳分公司、中兴公司支付因未能依约付款的违约金，但因原告所供应的货物存在质量问题，导致需要更换产品（这点原告在回复函中已予承认），故被告有权顺延付款时间，且合同也约定余款20%须待铝板安装完毕、整体颜色一致方可支付，现原告未能证明被告履行付款义务的条件已经成就，故其要求该两被告支付逾期付款违约金无依据；至于杨万年承诺于2015年6月30日前付清所有余款，该行为系杨万年以个人名义作出，原告未能证实其已得到被告中兴襄阳分公司、中兴公司的授权，故原告请求被告中兴襄阳分公司、中兴公司从2015年6月30日起计算违约金无依据。其次，对被告中兴襄阳分公司、中兴公司反诉的违约金及损失。该两被告主张原告供应的铝单板存在质量问题，但又不申请对铝单板的质量问题（即是否存在色差）进行鉴定，仅要求对存在色差的面积进行测量。因双方对是否存在质量问题尚有争议，被告目前的举证并不足以认定存在质量问题，本院已告知其须先申请进行质量鉴定，但被告坚持不作申请，故被告的质量异议本院不予确认。其请求原告每天按总货款的5‰向其支付违约金，没有合同依据，本院不予支持；其请求原告承担因质量问题造成损失，因其质量异议不被确认，故本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，
判决如下：
一、被告中兴建设有限公司襄阳分公司、中兴建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付货款6.65元给原告佛山市金辉铝板幕墙有限公司。
二、被告杨万年对上述债务负连带清偿责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
四、驳回中兴建设有限公司襄阳分公司、中兴建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，本诉受理费减半收取9749.5元（原告已预交），由原告负担7059.5元，被告中兴建设有限公司襄阳分公司、中兴建设有限公司负担2690元并于履行上述义务时迳付给原告，本院不再作收退；反诉受理费15780.9元（被告中兴建设有限公司襄阳分公司、中兴建设有限公司已预交），由被告中兴建设有限公司襄阳分公司、中兴建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 张文炎
二〇一六年八月九日
书记员 余美娟 来源：百度搜索“”