山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终982号
上诉人（原审原告）：许加滨，男。
委托代理人：荣国君，山东博特律师事务所律师。
委托代理人：韩邦国，山东博特律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：山东华绘锦贸易有限公司，住所地日照市泰安路78号。
法定代表人：朱世全，董事长。
委托代理人：焦瑞云，山东东方太阳律师事务所律师。
原审
第三人：张燕，女。
上诉人许加滨因与被上诉人山东华绘锦贸易有限公司（以下简称华绘锦公司）、原审第三人张燕案外人执行异议之诉一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第4050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。现已审理终结。上诉人许加滨上诉请求：撤销原审判决；确认位于日照市海滨三路与连云港路交汇处“日照外滩”009幢3单元（03）302号房屋属许加滨所有；一审、二审诉讼费用由华绘锦公司承担。事实和理由：
一、一审法院认定事实错误。1、公安机关对涉案房屋的查封是错误查封，自始不发生法律效力。（2012）东刑初字第395号刑事判决书和（2013）日刑终字第13号刑事裁定书均未认定涉案房屋是涉案财物，根据《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第二条、第三条、第三十五条、第三十六条之规定，涉案房屋自始就不是也不应当是公安机关可以查封的标的物。通过公安机关的上述规定和法院的认定可以明确两个事实：如果许加滨勾结张燕处置了涉案财物（涉案房屋）则构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪；如果涉案房屋是张燕刑事案件的涉案财物，公安机关应当制作清单随案移送，并随刑事案件作出处理。张燕刑事案件两审均未对涉案房屋进行处理，这更能明确涉案房屋不是张燕刑事案件的涉案财物，公安机关的查封是错误的。2、日照市房管局法规科出具的冻结证明不具有公示力和公信力。不仅一审法院未查明公安机关的查封程序是否符合法律规定，而且预查封和查封的证明部门也非专门的房产登记部门。3、许加滨基于合同关系受让涉案房屋，有权请求确认涉案房屋归其所有。涉案房屋所有人张燕和周峰基于对许加滨所负债务与许加滨达成以房抵债的合意，后又与房屋显名登记人王治兰签订三方协议，确定以涉案房屋抵顶债务，张燕认可授权周峰出卖房屋，王治兰对上述事实也予以认可，涉案房屋也支付了对价并实际交付使用。虽然未办理所有权转移登记，但并非所有权人的过错，依照相关司法解释，法院不应对涉案房屋采取查封、拍卖等强制执行措施，否则就侵害了成立在先的许加滨的合法债权。一审法院不顾许加滨缴纳50多万元房款的事实，排除许加滨的合法权益是在纵容和助长华绘锦公司的违法气焰。
二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定是管理性规范而不是效力性规范，即使违反该规定也不必然导致买卖合同无效。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人华绘锦公司辩称：一审法院适用法律正确，上诉人许加滨的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉人许加滨的上诉请求。原审第三人张燕未作答辩。上诉人许加滨向一审法院起诉请求：确认位于日照市海滨三路与连云港路交汇处“日照外滩”009幢3单元（03）302号房屋为许加滨所有，并停止对该房屋的执行，诉讼费用由华绘锦公司承担。一审法院认定事实：2011年8月18日，张燕使用伪造的户名为王洪伟的房产证作担保，以朋友成东借款为名从华绘锦公司骗取现金679000元，用于偿还其他借款。2012年1月5日张燕因涉嫌诈骗犯罪被刑事拘留，应华绘锦公司的申请，2012年1月18日日照市公安局东港分局将涉案的日照外滩009幢3单元（03）302号房屋予以查封。2012年12月7日，原审法院作出（2012）东刑初字第395号刑事判决书，判决张燕犯合同诈骗罪，判处有期徒刑12年，张燕不服提起上诉，日照市中级人民法院于2013年3月17日作出（2013）日刑终字第13号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。2013年5月16日，华绘锦公司向原审法院提出诉前财产保全申请，申请查封涉案房屋，当日原审法院作出（2013）东民保字第362-1号民事裁定书，裁定将张燕所有的登记在王治兰名下的商品房预售许可证号为200807005，合同编号（200807210005）号房产予以查封。2013年6月6日，华绘锦公司起诉张燕要求赔偿损失70万元及利息，同年8月6日，原审法院作出（2013）东民一初字第2293号民事判决书，判决张燕赔偿华绘锦公司损失571000元及利息。判决书生效后张燕未按判决书履行义务，华绘锦公司向原审法院申请强制执行。执行过程中，许加滨提出执行异议，原审法院于2015年8月19日作出（2015）东执异字第50号执行裁定书，驳回异议人许加滨的异议。许加滨不服，向原审法院提起案外人执行异议之诉。另查明：涉案房屋系张燕自隋丹生处购买，张燕已将购房款全额交付隋丹生，2008年7月21日以王治兰的名义与锦华公司签订商品房买卖合同，合同编号为200807210005，合同面积为104平米，总价款371136元，并办理了银行贷款，张燕偿还银行贷款至2012年1月。2012年2月18日，许家滨作为乙方与张燕丈夫周峰作为甲方签订房屋买卖协议，协议约定：
一、甲方将私有房产一套座落在石臼海滨三路与连云港路交汇处009幢3单元3层（03）302户卖给乙方。
二、价格为人民币580000元整。
三、甲方承诺此房产交易所产生的任何费用由甲方负责。
四、由于此房产在甲方朋友的名下，其还没办理房产证，但甲方保证此房产权归甲方所有。
五、甲乙双方协商办理时间为15天，但是必须在乙方积极配合的情况下。2012年3月13日，周峰作为甲方、许加滨作为乙方、王治兰作为丙方签订协议书，协议书约定：
一、甲方欠乙方借款人民币450000元，甲方与丙方因2008年房屋买卖事宜给丙方造成损失应当赔偿丙方损失20000元，现甲方无力承担，同意在房屋垫付款及房屋变卖款中扣除。
二、丙方现有房屋一处，位于日照外滩锦华海岸9号楼3单元302室。该房屋购于2008年8月，甲方已垫付112132元首付，丙方向日照市工商银行新市区支付贷款259000元，甲方自2008年9月11日开始替丙方还款至2011年12月，约计5万元。自2012年1月至今未还贷款，剩余贷款235581.41元。该房屋尚欠锦华公司30444.7元房屋贷款和办理过户手续的费用，合计80000元。
三、鉴于甲方在该房屋中有垫付款，经协商一致丙方同意将房屋变卖，作价580000元，所得款项优先归还日照市工商银行新市区支行贷款，并优先付清尚欠锦华公司30444.7元房屋贷款和办理过户手续的费用，合计80000元，剩余款项支付丙方赔偿款后，其余款项归还甲方欠乙方的借款，不足部分乙方向甲方主张，与丙方无关。
四、本协议签订并履行后，甲方与丙方之间纠纷一次性了结，双方互不追究，甲方与乙方的债权债务与丙方无关。2012年5月2日，王治兰作为甲方与许加滨作为乙方签订协议书，约定：甲方、乙方和周峰三方于2012年3月13日共同签订的以甲方房屋转卖所得款项偿还周峰欠甲方和乙方的款项事宜达成协议如下，供甲方和乙方共同遵守。
一、甲方现有房屋一处，房屋现状为：位于日照外滩锦华海岸9号楼3单元302室，面积约计106.96平方米，以房管局实际测量为准，甲方已与锦华公司签订商品房买卖合同，房产证尚未办理。甲方授权乙方变卖该房屋，所得价值不低于580000元，该款项优先归还日照市工商银行新市区支行贷款，并优先付清尚欠锦华公司30444.7元房屋款和前述协议中应支付甲方的20000元，其余款根据前述协议周峰同意清偿欠乙方的借款。
二、在乙方处理该房屋过程中所产生的任何费用甲方概不承担，由房屋款中清偿欠乙方的借款前支付。
三、变卖该房屋所得按照以下顺序清偿：1、甲方王治兰在日照市工商银行新市区支行购房贷款。2、欠锦华公司30444.7元。3、前述协议中应支付甲方王治兰的20000元的损失。4、周峰所有的鲁L×××××号牌轿车于2011年8月24日发生交通事故造成的损失33155元。5、处理该房屋过程中所产生的任何费用（包括但不限于过户、契税、登记费）等。6、周峰欠乙方的款项。
四、甲方应当为乙方处置该房产提供便利，并及时配合办理过户等应当协助的义务。
五、乙方保证甲方、乙方和周峰三方于2012年3月13日共同签订的协议中周峰签字的真实性，如因处理该房屋产生纠纷或周峰反悔产生的后果由乙方承担。还查明：2013年7月16日，中国工商银行股份有限公司日照市支行以王治兰、锦华公司为被告起诉至原审法院，要求王治兰、锦华公司偿还借款本金218671.65元及利息、律师费等。经协商，原审法院于2013年8月12日作出（2013）东商初字第1276号民事调解书，一、王治兰于2013年8月20日前归还所欠中国工商银行股份有限公司日照市支行借款本金218671.65及利息(利息按合同约定计付)，并支付中国工商银行股份有限公司日照市支行律师费损失2000元。
二、锦华公司对上述款项承担连带清偿责任，锦华公司承担责任后有权向王治兰追偿。
三、案件受理费4580元，减半收取2290元，由王治兰、锦华公司负担。2013年8月17日，许加滨作为甲方、王治兰作为乙方、锦华公司作为丙方签订协议书，约定：甲方和乙方根据2012年5月2日签订的协议书的约定，以及2013年8月12日日照市东港区法院作出的调解书，达成协议如下：
一、甲方按照2012年5月2日签订的协议书的约定支付顺序进行清偿，乙方协助甲方到丙方处办理房屋交接手续。
二、甲方承担东港区法院作出的（2013）东商初字第1276号调解书中的还款义务。
三、乙方协助甲方办理房屋产权手续，产生的所有税费全部由甲方自行承担，乙方不承担任何费用。再查明：张燕主张其委托周峰处理涉案房屋，2012年3月6日出具全权代理的授权委托书。2012年5月24日，东港公安分局经侦大队在日照市看守所对张燕的讯问笔录中，张燕陈述涉案房屋系其用王治兰的身份证自隋丹生处购买，房款二十八、九万元已现金支付隋丹生，以王治兰的名义通过锦华公司用该房屋作按揭贷款，如果王治兰想购买该房屋，其同意45万元出售。在该次讯问笔录中，并未有张燕委托其丈夫出售涉案房屋的事宜。许加滨主张签订相关协议后未到房管机关登记备案，2012年5月9日许加滨偿还了涉案房屋2012年1月到5月的逾期按揭贷款6642.11元，2012年5月9日后锦华公司偿还按揭到2013年4月26日，2013年8月17日到19日许加滨偿还全部按揭并缴纳契税，偿还了锦华公司代还的房贷33000元并支付了贷款行的律师费，锦华公司于2013年8月17日向许加滨交付房屋钥匙，许加滨额外交付锦华公司首付款9万元，许加滨提交上述交款的凭证予以证实。华绘锦公司认为许加滨提交的证据不能证实上述款项系由许加滨实际交纳。第三人张燕对许加滨主张的另外交纳首付款9万元不予认可，主张当初其将首付款已全额交付隋丹生，该款可能是因房屋面积增加而需交纳的款项。一审法院认为，涉案房屋系张燕自隋丹生处购买，并以王治兰的名义与锦华公司签订商品房买卖合同，张燕交纳首付款，办理银行贷款并进行偿还银行贷款事宜，系涉案房屋的实际所有权人。张燕涉嫌刑事犯罪后涉案房屋应华绘锦公司的申请由公安机关进行查封，查封后许加滨与张燕丈夫周峰签订房屋买卖协议，并与周峰、王治兰签订了债务偿还约定。上述事实清楚，原审法院予以确认。本案的争议焦点为涉案房屋是否可继续执行。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：下列房地产，不得转让：（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定：被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移置、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十一条规定，已被人民法院查封、预查封并在国土资源、房地产管理部门办理了查封、预查封登记手续的土地使用权、房屋，被执行人隐瞒真实情况，到国土资源、房地产管理部门办理抵押、转让等手续的，人民法院应当依法确认其行为无效，并可视情节轻重，依法追究有关人员的法律责任。本案涉案房产实际所有权人为张燕，其主张授权其丈夫周峰出售涉案房屋未提交相关证据证实，即使其授权属实，因涉案房屋出售时已被公安机关查封，属于法律明确规定不得转让的房屋，具体体现是房地产管理部门对于有查封限制的房产不予办理房产转让登记备案手续，不予过户即不产生物权变动的法律后果。故即使许加滨与周峰签订房屋买卖协议，且实际支付价款，占有房屋，但因双方交易时涉案房屋已被查封，许加滨亦未取得涉案房屋的产权变更，即涉案房屋的物权不能转移，许加滨不能依据买卖协议取得涉案房屋的所有权。许加滨提交的证据不能证实许加滨对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。故许加滨要求确认位于日照市海滨三路与连云港路交汇处“日照外滩”009幢3单元（03）302号房屋为许加滨所有，并停止对该房屋的执行的请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、第二款之规定，一审判决：驳回许加滨要求确认位于日照市海滨三路与连云港路交汇处“日照外滩”009幢3单元（03）302号房屋为许加滨所有，并停止对该房屋执行的诉讼请求。案件受理费100元，由许加滨负担。二审中，各方当事人未提交新证据。本院
经审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前就已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前就已经合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买守人的原因未办理过户登记。许加滨提交的买卖协议、协议书、日照市锦华房地产开发有限公司出具的收据、银行还款凭证等证据可以证实，2012年许加滨与周峰、王治兰达成将房屋作价580000元以抵顶周峰所欠许加滨450000元欠款的合意，许加滨偿还2012年1-5月的逾期按揭贷款6642.11元后便未履行协议，2013年5月16日涉案房屋被查封后，许加滨于2013年8月17日-19日偿还涉案房屋逾期按揭贷款、交纳契税、交纳物业费用并于2013年8月17日取得涉案房屋钥匙，故在涉案房屋被查封前许加滨并未支付涉案房屋全部价款，亦未合法占有涉案房屋。以房抵债协议签订时涉案房屋已经被日照市公安局东港分局查封，许加滨未尽到合理注意义务，对此负有过错，综上，涉案房屋不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，许加滨对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，原审法院判决驳回许加滨要求确认涉案房屋归其所有并停止执行涉案房屋的诉讼请求并无不当。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。登记在王治兰名下的涉案房屋实际由张燕购买，张燕作为被执行人，原审法院根据华绘锦公司的申请查封、执行涉案房屋符合法律规定。综上，许加滨的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人许加滨负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理
审判员 李 云
代理
审判员 汤 阳
二〇一六年八月九日
书 记 员 赵小璐 来源：