甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘10民终432号
上诉人（原审原告）：李培荣。
被
上诉人（原审被告）：肖长渊。
被
上诉人（原审被告）：肖郁合（系肖长渊父亲），男。
上诉人李培荣因与被上诉人肖长渊、肖郁合民间借贷纠纷一案，不服庆城县人民法院（2016）甘1021民初366号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年5月23日受理后，依法组成合议庭，因征得双方当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李培荣上诉请求:1、撤销一审判决，判令被上诉人支付上诉人欠款本金20000元、利息及迟延给付利息。利息自2013年8月28日起按约定月利率3%计算至实际付清之日；迟延给付利息自2014年2月28日起按约定0.5%计算至实际付清之日。2、判令被上诉人肖郁合对本案中的给付内容承担连带清偿责任。3、判令二被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费。事实和理由：1、一审法院在判决时对利息及迟延给付利息并未提及;对肖郁合承担连带责任未判决；上诉人预交的1300元未退还也未作出判决。2、一审法院认定事实不清。经双方协商上诉人放弃2万元本金，但被上诉人必须于2015年年底归还8万元，归还后双方债权债务消灭。被上诉人并未按照约定在年底归还8万元，仅归还4万元，双方债权债务并未按约定消灭，上诉人仍有要求被上诉人归还剩余本金、利息及迟延给付金的权利。一审法院认定双方已达成了口头协议，即由被上诉人返还4万元后上诉人撤诉的认定与事实不符，被上诉人确实要求上诉人撤诉，但上诉人并未同意撤诉。3、适用法律错误。被上诉人处处违反法律规定，一审法院反而判决驳回上诉人的诉讼请求不当。4、撤诉必须处于当事人自愿，并且要明确表示。法院在无任何证据的情况下认定上诉人与被上诉人达成了撤诉协议，并以上诉人未按协议撤诉违背诚实信用为由判令原告败诉，违背了法律基本原则和精神。5、一审法院在债权债务关系明确的情况下，驳回了上诉人的诉讼请求，无法律依据。肖长渊答辩称，其向李培荣借10万元是以包工程的名义借的，但该借款并未用于包工程，其将借款中的3万元用于归还介绍人的欠款，剩余借款在借款第三日即与他人在马岭镇赌博输掉。李培荣虽知道肖长渊有赌博习惯，但借款时并不明知该借款用于赌博。肖郁合答辩称，李培荣2013年8月28日放高利贷给肖长渊10万元，肖长渊贷钱后伙同他人到华池县赌博。2014年8月左右，李培荣多次和肖郁合电话商议还款。借款时肖郁合没有签字，没按手印，与肖郁合无关。最后双方约定归还8万元，分两次付清，2014年9月31日还4万元，2015年农历年底还4万元。2015年11月16日肖郁合心脏病、高血压复发住院，因特殊原因给李培荣打电话请求暂缓几个月，李培荣不同意遂诉至法院。2016年3月20日双方再次协议，李培荣说马上还清4万元和承担撤诉费600元，他就撤诉。肖郁合于2016年3月22日还清4万元和给付撤诉费600元后，李培荣却反悔。李培荣向一审法院起诉请求：1、肖长渊、肖郁合立即连带返还其借款本金2万元及利息；2、本案诉讼费由肖长渊、肖郁合负担。一审法院认定事实：李培荣与肖长渊经熟人介绍相识，2013年8月28日，肖长渊因生意周转需要，向李培荣借款10万元，分别签订了两份5万元的借款合同，借款期限分别是半年和一年，合同签订后，李培荣将10万元给付肖长渊。到期后李培荣多次向肖长渊、肖郁合催要，肖郁合经与李培荣协商，李培荣自愿放弃2万元本金，要求肖长渊、肖郁合于2015年年底返还8万元本金，双方债权债务就此消灭。达成口头协议后肖郁合于2015年9月21日向李培荣返还借款4万元。2016年3月4日李培荣将肖长渊、肖郁合诉至法院，要求返还借款6万元及利息。肖长渊、肖郁合接到法院应诉通知书后立即和李培荣进行协商并达成口头协议，肖长渊、肖郁合向李培荣归还4万元李培荣撤诉，肖郁合于2016年3月21日向李培荣返还借款4万元，但李培荣坚持诉讼，不予撤诉。肖长渊称借款合同中担保人肖郁合的签名系其所签，肖郁合称不知情，李培荣对此不能确定。李培荣承认两次与肖长渊、肖郁合的协商内容属实。一审法院认为，李培荣与肖长渊之间债权债务关系明确，并有合同书及双方当事人当庭陈述证实。肖长渊应当按照双方约定的期限及时偿还借款。债务到期后，肖郁合与李培荣达成口头协议，由肖长渊、肖郁合返还李培荣8万元后债务消灭。肖郁合依照协议部分履行了义务，李培荣对下欠债务诉至法院，肖郁合再次与李培荣协商并达成口头协议，由肖长渊、肖郁合返还4万元借款后，李培荣即撤回起诉。但肖郁合将4万元借款返还李培荣后李培荣并未撤诉，违背诚实信用原则。诚实信用原则是民商事主体从事民事活动中应当遵守的基本原则。李培荣不遵守这一原则，即违反了法律规定，现李培荣要求肖长渊、肖郁合返还下欠的2万元，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第六十条一款的规定判决:驳回李培荣的诉讼请求。案件受理费75元，减半收取38元，由李培荣承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审查明认定的事实一致。二审中，被上诉人肖郁合向法庭提交如下证据，用以证明李培荣给肖长渊放高利贷10万元，肖长渊伙同他人到华池县赌博的事实：1、华池县人民检察院于2014年10月29日向肖长渊发出的审查起诉阶段委托辩护人告知书；2、华池县人民法院于2015年2月10日向肖长渊发出的社区矫正告知书。对上述证据，李培荣的质证意见为，证据1、2与本案没有关联性，当初肖长渊借款时是以包工程的名义借的，但是否包工程不清楚。肖长渊是否将借款用于赌博其不知情。
本院认为，本案争议的焦点问题为，1、上诉人李培荣的诉讼请求能否成立；2、被上诉人肖郁合应否承担连带保证责任。李培荣与肖长渊之间债权债务关系明确，肖长渊应当按照双方约定的期限及时偿还借款。肖郁合在借款合同中约定的抵押及签名系肖长渊代签，肖郁合并不知情，故李培荣与肖长渊之间借款合同中约定由肖郁合抵押担保及连带保证不成立，李培荣诉请肖郁合应承担连带保证责任的请求不予支持。债务到期后，肖郁合与李培荣达成口头协议，由肖长渊、肖郁合返还李培荣8万元后债务消灭。肖郁合依照协议部分履行了义务，李培荣对下欠债务诉至法院，肖郁合再次与李培荣协商并达成口头协议，由肖长渊、肖郁合返还4万元借款后，李培荣即撤回起诉。两份口头协议系当事人自愿处分民事权利的行为，合法有效。但肖郁合将4万元借款返还李培荣后李培荣并未撤诉，违背诚实信用原则，一审判决驳回李培荣诉讼请求并无不当。肖郁合在二审中答辩称其子肖长渊向李培荣所借10万元款项用于赌博，但其提交肖长渊赌博的证据与本案并无关联性。李培荣起诉时诉讼标的6万元，应收案件受理费1300元，但庭审中李培荣将诉讼请求变更为2万元，一审按2万元计算诉讼费为75元有误，应计算为300元。综上所述，李培荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判处诉讼费不当，应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（二）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费300元，减半收取150元，上诉案件受理费300元，共计450元，由上诉人李培荣负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李保国
审 判 员 郭闯君
代理
审判员 郭振华
二〇一六年八月九日
书 记 员 吴 竞 来自：