四川省成都市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)川01刑终285号抗诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。原审被告人樊增刚，男，1991年10月25日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省简阳市。2014年7月22日因犯盗窃罪被成都高新技术产业开发区人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币1000元；2014年12月25日因涉嫌犯盗窃罪被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，2015年1月29日被取保候审；2015年5月25日因涉嫌犯盗窃罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年7月7日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。成都高新技术产业开发区人民法院审理成都高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人樊增刚犯盗窃罪一案，于
二0一五年十一月十六日作出（2015）高新刑初字第414号刑事判决。成都高新技术产业开发区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市人民检察院指派代理检察员李洁出庭履行职务，原审被告人樊增刚到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定，2015年5月24日晚，被告人樊增刚预谋盗窃，攀爬围墙进入成���市高新区泰和二街英祥财富领域工地，将堆放在工地内2号楼负二层在建停车场内的黑色胶皮铜芯电缆线盗窃，将电缆线藏匿于工地外市消防队背后市政围墙巷道内后离开，当日上午，樊增刚返回电缆线藏匿地，用事先准备的美工刀等，对所盗电缆线进行剥皮处理，在此期间，樊增刚被工地巡查人员挡获。经鉴定，上述被盗电缆线价值3243元。另查明，2014年12月24日晚，樊增刚预谋盗窃，攀爬围墙进入成都市武侯区火车南站西路18号锦鑫酒店幕墙项目工地，在21楼盗窃铜芯电缆线40余米，后在该楼栋内剥线皮期间被工地工作人员挡获。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、到案经过、被告人樊增刚的供述、被害人杨某的陈述及辨认笔录。樊增刚对窃取及藏匿电缆线地点的指认照片，樊增刚对被盗电缆线及作案工具的指认照片，证人李某1、李某2、仲某、雷某、何某、赵某、张某的证言及辨认笔录，搜查笔录及照片、检查笔录及照片，扣押及发还物品清单，现场方位图及现场照片，被盗电缆线的购买发票、价格鉴定意见书、刑事判决书，樊增刚的户籍信息等。原判认为，被告人樊增刚以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人樊增刚有盗窃犯罪前科，再犯盗窃罪，应从重处罚；其实施了两次盗窃行为，且在取保候审期间再犯罪，主观恶性较深，应酌情从重处罚；樊增刚采取破坏性手段盗窃他人财物，社会危害性较大，应酌情从重处罚；其归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚，据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：
一、被告人樊增刚犯盗窃罪，判处��期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元；
二、对扣押在案的作案工具予以没收，责令樊增刚退赔被害人的经济损失。一审宣判后，原公诉机关认为：1、被告人樊增刚2014年12月24日实施的盗窃犯罪系在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑法依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。但原判决未撤销缓刑并适用《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定决定执行的刑罚，属适用法律错误，导致量刑不当；2、被告人主动打电话报警，并如实供述犯罪事实，系自首，但原判未予认定。据此，提出抗诉，请求依法判处。二审查明的事实和证据与原判认定一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人樊增刚以非法占有为目的���采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人樊增刚曾因盗窃犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪做出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。原审被告人樊增刚有盗窃犯罪前科，应从重处罚；其采取破坏性手段盗窃他人财物，社会危害性较大，应酌定从重处罚。原审被告人樊增刚归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。关于抗诉机关所提原判未撤销缓刑，属适用法律错误，导致量刑不当的抗诉意见，
本院认为，原审被告人樊增刚曾因盗窃犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内实施盗窃被取保候审，取保候审期间再次盗窃，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应撤销缓刑，故抗诉机关所提该抗诉意���成立，本院予以支持。关于抗诉机关所提原审被告人樊增刚的行为构成自首的抗诉意见，
本院认为，在案证据证实，樊增刚盗窃电缆线后被失主挡获，因惧怕被殴打遂选择报警，故其行为不属自动投案，不应认定为自首，抗诉机关所提该抗诉意见不能成立，本院不予支持。综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，但适用法律有误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，
判决如下：
一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新刑初字第414号刑事判决第二项，即：依照《中华人民共和���刑法》第六十四条之规定，对扣押在案的作案工具予以没收，责令樊增刚退赔被害人的经济损失；
二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新刑初字第414号刑事判决第一项，即：依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人樊增刚犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元；
三、原审被告人樊增刚犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元；撤销（2014）高新刑初字第230号刑事判决对被告人樊增刚作出的拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币1000元的缓刑执行部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日��即自2015年9月27日起至2017年9月26日止。罚金在判决生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制执行。）本判决为终审判决。
审 判 长 傅 超
代理
审判员 查 理
代理
审判员 文 飞
二〇一六年八月九日
书 记 员 刘梦云