吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉03民终607号
上诉人（原审被告）：马孝丰，男，1968年5月28日生，汉族，农民，现住吉林省梨树县。
委托代理人：商永辉，吉林刘继业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张继双，男，1967年6月10日生，汉族，农民，现住吉林省。
委托代理人：张莹���系张继双女儿），女，1989年6月4日出生，汉族，农民，住吉林省梨树县。
被
上诉人（原审被告）：董国继，男，1971年2月17日期生，汉族，农民，住吉林省梨树县。
原审
第三人：张继武，男，1960年6月25日生，汉族，农民，住吉林省梨树县。
上诉人马孝丰因与被上诉人张继双、董国继及原审第三人张继武健康权纠纷一案，不服吉林省梨树县人民法院（2015）梨孤民初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马孝丰、被上诉人张继双的委托代理人张莹、被上诉人董国继到庭参加诉讼。原审第三人张继武经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马孝丰上诉请求：撤销梨树县人民法院（2015）梨孤民初字笑纳62号民事判决，改判其不承担赔偿责任。事实和理由：1.未认定董国继雇佣马孝丰后，未查清马孝丰的雇主。本案中，马孝丰肯定是被雇佣参加劳动，才造成张继双损害的。如果证据不足以证明董国继是雇主，法庭应查清谁是雇主。一审对谁是雇主的事实置之不理，遗漏了案件重要事实。2.一审适用法律错误。未认定被帮工人应当承担的比例，未判决帮工人放弃追究被帮工人的部分，从要求其他人承担的赔偿责任中扣除。未判决马孝丰的雇主承担错误。判决给付张继双营养费2000元没有事实根据和法律依据。张继双对事故的发生，过错与马孝丰对等，其应当承担事故责任的50%。张继双辩称，我们对上诉人主张应由雇主承担没有意见。董国继辩称，我只是中间人，别的我不清楚。张继双向一审法院起诉请求：判令马孝丰、董国继赔偿其医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、营养费、二次手术费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计人民币166854元。一审法院认定事实：张继双与张继武系弟兄关系，2014年秋收时，两个家庭互相帮工、协作收割玉米。2014年10月7日下午，张继武秋收时雇董国继收割机收玉米，马孝丰及于大辉等分别用自有四轮拖拉机为张继武运玉米，其中马孝丰系董国继帮助联系的，于大辉（张继武妹夫）等系张继武自行联系的，收割机每垧地收费1000元，四轮拖拉机运费每垧地300元。收割玉米期间，张继双帮助张继武干零活。收割下来的玉米往四轮车上装车时，有玉米棒散落在地上，马孝丰与张继双往车上捡拾。装完车后，马孝丰上车启动车辆，马孝丰认为张继双听到其说倒车的话了，张继双认为马孝丰往前行驶，马孝丰倒车时未注意观察，将张继双轧伤。张继双被轧伤后被送往四平市中心医院治疗，诊断为��右侧多发肋骨骨折及右侧股骨干骨折，入院治疗83天，花医疗费95929元，交通费500元，鉴定费1900元。经鉴定，张继双伤残等级为十级。一审法院认为，机动车驾驶人员应安全驾驶车辆，无论是在道路上，还是田间地头，安全是第一要务。马孝丰作为机动车辆驾驶人员，启动车辆行驶时，明知张继双在车后侧，倒车时未注意观察，轻信张继双知晓自己倒车，倒车时将张继双轧伤其存在过错，应承担本起事故的主要责任，即百分之七十的责任。张继双明知马孝丰上车启动车辆，轻信马孝丰向前行驶，未注意观察，被轧伤，亦存在过错，应承担次要责任，即承担百分之三十的责任。张继双作为帮工人在帮工时因第三人（即马孝丰)侵权遭受人身损害，由第三人承担赔偿责任。马孝丰为张继武运送玉米，董国继仅起联系作用，其与马孝丰之间存在雇佣关系证据不足，董国继不存在过错，亦不应承担赔偿责任。关于张继双精神抚慰金的请求，于法有据，酌定保护3500元为宜，张继双主张的营养费酌定2000元为宜。鉴于张继双受伤程度及就医地点，酌定保护交通费500元。判决：
一、马孝丰赔偿张继双医疗费95929元、误工费8641元（89.08元×97天）、护理费9013元（108.59元×83天）、住院伙食补助费8300元（100元×83天）、营养费2000元、交通费500元、二次手术费1万元、残疾赔偿金23091元（9621.21×12%×20年）精神损害抚慰金3500元、复印病历费350元、鉴定费1900元等总计163224元的百分之七十即114257元，张继双自行承担百分之三十即48967元。马孝丰给付的赔偿款114257元，于判决生效之日起十日内付清。
二、董国继、张继武不承担赔偿责任。案件受理费900元由张继双负担270元，马孝丰负担630元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中马孝丰驾驶车辆，未尽到注意义务致伤张继双，应承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。”张继双为张继武提供无偿帮工，其在帮工活动中遭受马孝丰的侵权行为造成的伤害，应由侵权人马孝丰承担赔偿责任。经两次庭审查明，马孝丰的车辆虽是董国继联系，但董国继未从中牟利，仅起到联系沟通的作用，故不足以证据董国继与马孝丰之间存在雇佣关系。马孝丰为张继武运玉米，用自备的四轮拖拉机，以工作成果计算报酬马孝丰与张继武之间形成的亦应为承揽关系，马孝丰关于其必��受雇佣而参加劳动的主张不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。张继双主张未能提交关于需要加强营养的医嘱，不应保护。一审根据马孝丰与张继双各自存在的过错所划定的双方的责任比例适当，本院不予变更。综上，一审认定事实清楚，但适用法律存在部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，
判决如下：
一、维持吉林省梨树县人民法院（2015）梨孤民初字第62号民事判决第二项，即：“董国继、张继武不承担赔偿责任”；
二、变更吉林省梨树县人民法院（2015）梨孤民初字第62号民事判决第一项为马孝丰赔偿张继双医疗费95929元、误工费8641元（89.08元×97天）、护理费9013元���108.59元×83天）、住院伙食补助费8300元（100元×83天）、交通费500元、二次手术费1万元、残疾赔偿金23091元（9621.21×12%×20年）精神损害抚慰金3500元、复印病历费350元、鉴定费1900元等总计161224元的百分之七十即112856.80元，此款于判决生效之日起十日内一次性付清。一二审案件受理费合计1800元，由马孝丰负担1260元，由张继双负担540元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。
审判长 董 岩
审判员 张厚国
审判员 安 琦
二〇一六年八月五日
书记员 肖 瑾 来自：