河南省驻马店市中级民法院民 事 判 决 书（2016）豫17民终806号上诉人（原审被告）陈留栓，曾用名陈功布，男，1967年6月4日出生，汉族，个体户，住泌阳县。委托代理人赵保群，河南广义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）随文彬，男，1930年10月6日出生，汉族，退休职工，住河南省唐河县。委托代理人隋保武，男，1967年12月6日出生，汉族，干部，住泌阳县。系随文彬之子。原审被告程远省，男，1957年2月7日出生，汉族，个体户，住河南省唐河县。
上诉人陈留栓因拆迁安置补偿协议纠纷一案，不服泌阳县人民法院（2015）泌民重初字第23号民事判决，向本院提起上诉。上诉人陈留栓及其委托代理人赵保群，被上诉人随文彬的委托代理人隋保武到庭参加诉讼。原审被告程远省经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，2008年12月4日随文彬（甲方）与程远省（乙方）就泌阳县行政路东段原药材公司家属院内住房改建事宜签订建房协议书一份，该协议第一条约定，原药材公司家属院住房，由于年久失修，大部已是险房，急需改建，但甲方房改户大部分属退休下岗职工，无能力进行重建，决定原以房改时各户土地面积为条件与乙方合作改建。第二条约定，甲方提供土地房改手续，乙方负责办理土地证及建房各种手续费用，并承担建房的一切费用。第三条约定，乙方提供泌阳县房建公司手续、证件。第五条约定，甲方以各户实际面积1.5倍（103平方米）置换新房实际面积154.5平方米。第七条约定，楼房建成后东楼1至3楼，西楼1楼由甲方协商自己分配。该协议补充条款第十四条约定，根据本协议第5条，甲方置换新房面积154.5平方米，甲方根据需要改建成两套房子，两套房子按154.5平方米平分，每套房子基数面积均为77.25平方米，其中一套定位西楼一楼最南户大套房，另一套房子按本协议第七条进行分配，要大套，差价按市场价多退少补。2009年9月22日，崔正叁、随文彬等十八户（甲方）与被告程远省、陈留栓（乙方）签订土地转让协议书一份，主要约定经甲乙双方共同协商，甲方自愿将位于药材公司院内的房地产转让给乙方，该宗地中张胜、韩金生101.89㎡、赵长荣30.8㎡、刘国党119.46㎡、郭新法49.8㎡、曾照伟68.06㎡、邱兰华28.16㎡、尤定坤49.8㎡、张书科83.23㎡、随文彬92.4㎡、吴宝山102.82㎡、张恒权45.99㎡、任红霞23㎡、崔正叁105.1㎡、任治安92.29㎡、史清平56.08㎡、肖云庆66.06㎡、于香亭25.7㎡，合计土地使用面积为：1140.64㎡。2009年11月30日，因程远省非法买卖国有划拨土地使用权(770平方米)，泌阳县国土资源执法监察大队对其处罚36000元。2009年12月1日，程远省、陈留栓向泌阳县财政局补交土地(770平方米)价款187880元。2009年12月2日，程远省、陈留栓就上述合计1910.64平方米土地交纳税款47551.99元。2009年12月8日，泌阳县国土资源局作出泌土转字(2009)第177号国有土地使用权转让审批表，批准崔正叁、随文彬等十八户将面积为1910.64平方米土地（其中，已出让1140.64平方米、划拨770平方米）转让给程远省、陈留栓。2010年1月11日程远省、陈留栓的居民建房申请获得批准，并于2010年1月20日获得建设工程规划审批。2012年4月11日陈留栓与程远省达成撤伙协议，内容为：“协议双方当事人：程远省、陈留栓。原药材公司院内合作开发人即协议双方当事人程远省、陈留栓二人经协商，达成解除合作关系协议：
一、协议当事人陈留栓自愿退出药材公司院内的开发权宜，由程远省一人行使开发权，陈留栓退出后不再干与二期工程开发施工的一切事务。
二、由于一期工程1#楼、2#楼当时属陈留栓承包建筑施工，所以，一期工程1#楼、2#楼建筑施工方面遗留下来的所有维修问题和发生的责权、责务均由陈留栓负责、享有和承担，与程远省无关。
三、一期工程中开发方面及院内协调方面所遗留下来的问题和债务债权均由程远省承担和享有，售房尾欠款由程远省征收使用，与陈留栓无关。
四、二期工程3#楼建成后，给陈留栓3楼一套、4楼一套共两套房（大套）作价为贰仟/平方米建筑面积，作为一期工程中陈留栓叁拾万元贷款投资偿还和一期工程建筑施工承包和遗欠部分的偿还，待二期工程3#楼主体封顶后和远省、陈留栓二人按本协议约定进行决算，一次性算清支付陈留栓所有遗留款项（本条约定的）。
五、1#楼、2#楼的建筑营业税及其保修均由陈留栓负责承担，与程远省无关，其它税负与陈留栓无关。
六、陈留栓自愿放弃该宗地的土地使用权，由程远省一人享有。
七、1#楼、2#楼原协议约定的保修期间的保修抵压金，在原协议基础上二人约定暂扣叁万元，在3#楼封顶决算时由二人另行协商。
八、此协议一式二份，程、陈二人各执一份，具有同等法律效力，并自签字后生效。协议双方当事人：程远省、陈留栓。2012年4月11日”。2012年5月3日，程远省与的长子隋山武就交房事宜达成协议一份，主要约定程远省按照原建房协议书约定将泌阳县药材公司院内东楼南单元一层102房（即东楼南单元一层北户）交付给隋山武，按原协议随文彬方应当置换新房面积为77.25平方米，现该新房实际面积为120平方米，按统一规定面积差额差价找补单价为1460元∕㎡，隋山武应当找补差价为62415元，现隋山武暂交五万元差价款（该款实际于2012年5月1日交付），程远省将钥匙交给隋山武进行装修，余下的差价款待装修后，双方无异议时结清。2014年4月10日，随文彬以程远省、陈留栓未按建房协议交付西楼住房77.25平方米为由提起诉讼。案件受理后，随文彬申请评估，请求对程远省、陈留栓未如期交付的建筑标的物位于泌阳县行政路××车站对面（××县药材公司家属院）77.25平方米房屋面积依法进行评估。驻马店振兴资产评估事务所接受委托于2014年6月25日作出驻振评报字（2014）第61号资产评估报告书，评估价值为166860元。原审法院认为,随文彬与程远省签订的建房协议书系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，对双方当事人具有法律约束力，应为有效协议，依法应受法律保护。双方当事人均应当按照协议约定全面履行自己的义务。该协议签定后，随文彬依照协议约定履行了相应义务，但程远省履行义务不符合协议约定，尚有西楼住房77.25平方米至今没有履行，该行为系违约行为，依法应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，随文彬要求程远省赔偿损失166860元，理由充分，予以支持。程远省系建房协议的签订、履行主体，其系本案适格的被告。程远省与随文彬签订的建房协议书非系建设工程施工合同，程远省、陈留栓通过办理批准和登记手续，取得了建房土地的国有土地使用权，该建房协议书应为有效协议。根据建房协议补充条款第十四条约定，陈远省应向随文彬方交付两套房屋，其中东楼一套、西楼一套，每套房屋的基数面积均为77.25平方米，现东楼一套房屋已经交付，实际面积虽为120平方米，但与西楼一套房屋的交付面积没有关系，且原告长子隋山武就东楼一套房屋面积差额部分补交房款5万元，并与程远省就下余差价款的支付已达成了书面协议，故本案所诉涉及权益与属随山武的房产无关，关于诉讼时效问题，从
本院查明情况看，2012年5月3日，程远省尚在与随文彬方就房屋交付问题签定协议，由此可见随文彬主张权利并没有超过诉讼时效二年的规定。陈留栓虽未在建房协议书上签字，但在随文彬与程远省签订建房协议时，其与程远省系合伙关系，其实际参与了建房协议的履行，其依法应对合伙期间的债务承担连带责任。但随文彬提起的诉讼系建房协议中未履行的77.25平方米的住房，价值经评估为166860元。该债务系程远省和陈留栓合伙期间形成的合伙债务，虽然2012年4月11日，程远省和陈留达成了撤伙协议，但不对抗第三人，陈留栓辩称不承担连带责任的理由不足，不予支持。原审法院判决：
一、程远省于本判决生效后十日内赔偿随文彬经济损失十六万六千八百六十元，被告陈留栓承担连带清偿责任。
二、驳回随文彬其它诉讼请求。案件受理费3638元，评估费2000元，合计5638元，由程远省、陈留栓共同负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，陈留栓不服，上诉来院。其上诉称：1、随文彬与程远省所签订的建房协议涉及国家划拨土地，违反法律强制性规定，应为无效协议；2、建房协议书系随文彬与程远省所签订，且其已于程远省订立了“撤伙协议”，该建房协议对其不产生法律效力；3、原审认定仍有77.25平方米的一套房屋未予交付错误，其实仅剩2.85平方米；4、本案应定性为合作开发房地产合同纠纷；原审法院认定事实、适用法律错误。请求撤销原判，改判驳回随文彬对其的诉讼请求。
被上诉人随文彬答辩称，程远省与陈留栓之间合伙关系，其应对合伙期间的债务承担连带赔偿责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审被告程远省未发表意见。二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，随文彬、程远省于2008年12月4日签订的建房协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，为有效协议，应受法律保护，双方当事人均应依约全面履行各自义务。随文彬已依约履行合同义务，程远省尚余77.25平方米的住房没有交付。程远省的行为已构成违约，应承担相应违约责任。随文彬要求程远省赔偿房屋不能交付的损失，予以支持。关于陈留栓上诉称随文彬与程远省所签订的建房协议涉及国家划拨土地，违反法律强制性规定，应为无效协议的问题。程远省、陈留栓使用的土地中虽有部分属于划拨土地，但其二人已通过办理相关批准、登记手续，取得了相应建房土地的国有土地使用权。陈留栓的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。关于陈留栓上诉称建房协议书系随文彬与程远省所签订，且其已于程远省订立了“撤伙协议”，该建房协议对其不产生法律效力的问题。陈留栓虽未在该建房协议书上签字，但其与程远省系合伙关系，实际参与了建房协议的履行，其应对该合伙期间的债务承担连带责任。其与程远省订立的“撤伙协议”系其二人之间的内部协议，对随文彬不产生效力。随文彬要求程远省、陈留栓共同承担责任。陈留栓的该上诉理由不能成立，不予支持。关于陈留栓上诉称原审认定仍有77.25平方米的一套房屋未予交付错误，其实仅剩2.85平方米的问题。结合原审期间隋文彬提供的建房协议书、收据等证据，足以认定仍有77.25平方米的一套房屋未予交付。上诉人陈留栓的该上诉理由不能成立，不予支持。至于陈留栓上诉称本案应定性为合作开发房地产合同纠纷的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，所谓合作开发房地产合同，是指当事人以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的土地。本案中，随文彬、程远省订立的建房协议，并未约定二人有共同投资、共享利润、共担风险等内容，该建房协议不属于合作开发房地产合同，该案亦不属于合作开发房地产合同纠纷。陈留栓的该上诉理由不能成立，不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下；驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3638元，由上诉人陈留栓负担。本判决为终审判决。
审判长 张美荣
审判员 郑志宏
审判员 明建文
二〇一六年八月五日
书记员 柳莹莹 关注公众号“”