山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋07民终738号上诉人（原审被告）张帆，女，1984年7月6日出生，汉族，榆次区居民，住本区。委托代理人王俊林，男，1975年4月21日出生，汉族，榆次区锦纶法律服务所法律工作者，住榆次区。被上诉人（原审原告）张晓峰，女，1972年12月9日出生，汉族，榆次区居民，住榆次区。委托代理人毛立岗，男，1971年1月18日出生，汉族，榆次区居民，住址同上。与被代理人系夫妻关系。被上诉人（原审被告）吴宏斌，男，1983年12月16日出生，汉族，榆次区居民，住本区。
上诉人张帆与被上诉人张晓锋、吴宏斌因民间借贷纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2015）榆民三初字第198号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，2014年5月28日，吴宏斌向张晓峰借款10万元，并出具借条一张，借据载明还款日期为2015年5月28日。当时口头约定借款月利率为2.5分。后吴宏斌给付张晓锋2015年1月28日前共计8个月利息2万元，之后未还本息。张晓锋遂诉诸原审法院，要求原审被告偿还借款本金10万元及2015年2月1日至2015年5月31日的利息1万元。庭审中，张帆对该借条上吴宏斌的签名提出异议，认为该借条上吴宏斌的签字非本人所签，并提出笔迹鉴定申请。为此，原审法院委托该院司法鉴定辅助中心进行相关司法鉴定程序，司法辅助中心回函：申请人无法找到，被申请人吴宏斌下落不明，张晓峰也无法找到二人，且张帆未在原审法院规定的期限内提供吴宏斌的笔迹鉴定样本，本案无法对外委托。张帆在庭审中同时陈述，吴宏斌与其已于2015年5月25日离婚，离婚协议中约定：吴宏斌与张帆确认在婚姻关系存续期间家庭生活中没有发生任何共同债务，如任何一方对外负有债务的，全部由男方吴宏斌自行负担，故其对张晓锋的债务没有还款义务。双方各执己见，为本案事实。上述事实有吴宏斌给张晓锋出具的借条一份、离婚证、离婚协议及张晓锋、张帆的庭审笔录在案为凭。以上证据吴宏斌未到庭质证，视为放弃质证权利，经原审法院审查，予以采信。原审法院认为，张晓峰与吴宏斌的借款关系是否存在，从张晓峰提供的借条看，吴宏斌在该借条上签字确认，可以认定张晓峰与吴宏斌之间的借款关系已经成立。张帆抗辩对该借条上吴宏斌的签名提出异议，但未提出相应证据予以证实，且该虽提出笔迹鉴定申请，但因申请人张帆无法找到吴宏斌该亦未在原审法院规定的期限内提供吴宏斌的笔迹鉴定样本，致本案无法对外委托，故张帆的抗辩理由原审法院难以采信。另因张帆与吴宏斌之间的借款关系发生在张帆、吴宏斌婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。从借条的内容看不能反映出双方约定吴宏斌所借款项系个人债务，该借款应该按共同债务处理。至于吴宏斌、张帆离婚协议中约定：“吴宏斌与张帆确认在婚姻关系存续期间家庭生活中没有发生任何共同债务，如任何一方对外负有债务的，全部由男方吴宏斌自行负担”，因系吴宏斌、张帆间内部约定，对外不能对抗第三人，因此本案所涉借款属于吴宏斌、张帆共同债务，吴宏斌与张帆应当共同承担还款责任。吴宏斌、张帆未按约定借款期限归还借款，应当承担归还借款本金及合法利息的民事责任。张晓锋要求吴宏斌、张帆归还借款本金及合法利息的诉讼请求，原审法院予以支持。因张晓锋诉求口头约定借款月利率为2.5分超过法律规定，应按月利率2分计算，故原审被告已付张晓锋2万元的利息应视为已付到2015年3月31日止。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条之规定，判决：被告吴宏斌、张帆于判决书生效后十日内一次性归还原告张晓峰借款本金10万元，并支付利息损失4000元（时间从2015年4月1日至2015年5月31日止，利率按2分/月计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，其他诉讼费180元，诉讼保全费1120元，共计3800元，由被告吴宏斌、张帆共同负担。判决后，张帆不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：依法撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人张晓锋对上诉人的诉讼请求。本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：
一、原判认定事实错误。借贷关系未查明，查找吴宏斌下落以及提供吴宏斌的笔迹鉴定样本的义务不应由上诉人承担，张晓锋无法说明借款来源，本案中并不存在原为夫妻共同生活所负债务一说。
二、原判决严重违反法定程序，影响案件正确判决。原审在上诉人依法提请回避的情况下，未经原审法院院长作出回避决定，明显违反法定程序。原审法院未依法组织进行笔迹鉴定，要求上诉人提供吴宏斌的笔迹鉴定样本，明显违反法定程序。
三、原审审理本案未以事实为依据，未以法律为准绳。
四、上诉人得知吴宏斌对外有数目惊人的债务，而这些债务均涉嫌犯罪，本案有经济犯罪嫌疑不属于经济纠纷，人民法院应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关。
五、原判适用法律不当。基于被上诉人吴宏斌未参加诉讼的情况下，无法确认张晓锋与吴宏斌之间是否存在借款合同法律关系，故原审适用《合同法》第205条、206条之规定作出判决，明显错误。
被上诉人张晓峰答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案双方争议的焦点为：
一、上诉人张帆是否应共同偿还被上诉人借款10万元及利息；
二、原审是否存在程序问题。针对第一个争议焦点，本院评判如下：首先，对于借贷关系，被上诉人张晓峰提供借条予以证实，因被上诉人吴宏斌未出庭参与诉讼，应承担败诉的不利后果。上诉人张帆否认借条真实性，但其并未提供相应的反驳证据，因此本院对借贷关系予以确认。其次，上诉人主张已在离婚协议中对夫妻财产与债务承担作出协议，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十五条之规定，当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。因此被上诉人张晓峰向上诉人张帆以及被上诉人吴宏斌主张债务并无不当，本院予以支持。第三，因该笔借款发生在上诉人张帆与被上诉人吴宏斌婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，属于夫妻共同债务。另外，根据前述司法解释第二十四条及《婚姻法》十九条之规定，上诉人应当就该笔借款未用于夫妻共同生活提供证据，因上诉人并未提供相应证据，故应对该笔借款承担共同还款责任。第四，根据在案材料，并无证据证实本案涉及经济犯罪，吴宏斌其他犯罪与本案不属于同一法律关系，并不影响民事案件审理。第五，原审法院在上诉人提出回避申请后，已口头请示院长作出不予回避决定，并告知上诉人其回避申请不符合法律规定，且记录在庭审笔录中，因此原审法院并不存在违反法定程序的情形。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原判认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2380元，由上诉人张帆负担。本判决为终审判决。
审判长 王 雪
审判员 温志光
审判员 杨姣瑞
二〇一六年八月五日
书记员 张亚红 百度搜索“”