河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫07民终2428号上诉人（原审被告）华升建设集团有限公司河南分公司。住所地：郑州市金水区。法定代表人杨信牛，总经理。委托代理人（特别授权）李黔，河南久灵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）新乡市亿丰混凝土有限公司。住所地：新乡市。法定代表人李继凯，董事长。委托代理人（特别授权）郭玉勇，河南联盟律师事务所律师。原审被告华升建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞区。法定代表人司焕明，董事长。上诉人华升建设集团有限公司河南分公司（以下简称华升河南分公司）与被上诉人新乡市亿丰混凝土有限公司（以下简称亿丰公司）、原审被告华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）买卖合同纠纷一案，被上诉人亿丰公司于2015年10月13日向河南省新乡市凤泉区人民法院要求华升公司、华升河南分公司共同支付商砼款844149.08元及违约金（自2012年9月19日起按日千分之一计至付清之日）。河南省新乡市凤泉区人民法院于2016年3月31日作出（2015）凤民初字第850号民事判决，上诉人华升河南分公司不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后组成合议庭公开开庭审理了本案，现本案已审理终结。原审法院查明：2009年3月，亿丰公司（供方）与华升河南分公司（需方）签订《商品混凝土供需合同》，由亿丰公司向华升河南分公司承建的“汇金国际城市广场汇金城项目（A.B块）”工程供应商品砼。合同约定：商品砼结算价格参照新乡市建设工程造价管理办公室的同期基准价格，经双方协商确定；付款方式为工程主体封顶，经中间结构验收合格一个月内结算所欠全部商砼货款，结算货款时供方提供水泥发票和材料加工发票；工程连续停工或停止要货45天以上，需方应在1个月内付清供方全部砼货款；违约方承担5‰／日的经济责任。双方在合同中还对其他事项进行了约定。合同签订后，亿丰公司即开始向华升河南分公司供应商砼。2012年7月25日，双方制作《商砼明细表》对亿丰公司自2009年3月3日至2012年7月20日供应的商砼及华升河南分公司已支付的商砼款进行了结算。其中载明：“对帐方量”67251方、“对帐金额”14130330.35元，“涨价方量”21120方，“涨价金额”953123.05元，合计货款15083453.4元。之后，2015年1月31日亿丰公司与华升河南分公司对亿丰公司于2012年7月24日至2012年8月18日供应的商砼进行对帐，双方制作的《商砼对帐单》中载明供应商砼方量为242.92方，货款金额为51441.66元。在对帐单中由刘玉珍代表华升河南分公司签字确认。以上亿丰公司共向华升河南分公司供应商砼67493.92立方米，合计价款为15134895.06元。华升河南分公司已支付亿丰公司商砼款14352600元，华升河南分公司至今尚欠亿丰公司商砼款782295.06元。原审法院认为：亿丰公司与华升河南分公司签订的《商品混凝土供需合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方形成买卖合同关系。在亿丰公司按合同约定向华升河南分公司供应商砼后，华升河南分公司未按双方约定支付价款，应承担相应的民事责任。刘玉珍作为华升河南分公司的工作人员，其对在任职期间经办的事务与亿丰公司进行核对帐目，且该帐目并未包含在双方已经核对的帐目之内，故华升河南分公司应对该对帐结果承担相应民事责任。对于华升河南分公司称亿丰公司仅向其提供了80万元的发票，亿丰公司要求支付款项不符合付款条件问题，该院认为，支付价款与开具发票是两种不同性质的义务，因开具发票义务与支付价款义务不能构成相应的对价、牵连关系，故对华升河南分公司的意见，该院不予采纳。亿丰公司、华升河南分公司在合同中约定违约金为5‰／日，本案中虽亿丰公司诉请要求违约金按1‰／日计算，但仍为过高，且华升河南分公司提出异议，故该院依法予以调整。华升河南分公司作为华升公司的分支机构，不能独立承担民事责任，故华升公司应对华升河南分公司的民事责任承担连带责任。综上，亿丰公司要求华升公司、华升河南分公司共同支付商砼款844149.08元及违约金，对其要求的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，
判决如下：
一、由华升建设集团有限公司河南分公司在判决生效后十日内支付新乡市亿丰混凝土有限公司商砼款782295.06元及违约金（违约金以782295.06元为基数，按年利率24%自2012年11月3日起计算至判决付清之日止）；
二、华升建设集团有限公司对华升建设集团有限公司河南分公司的上述债务承担连带清偿责任；
三、驳回新乡市亿丰混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12241元，财产保全费5000元，共计17241元，由华升建设集团有限公司负担。
上诉人华升河南分公司不服该判决，向本院提起上诉称：原审法院认定上诉人承担违约责任错误。本案双方合同约定被上诉人应当向上诉人出具发票，虽然开具发票是合同的附随义务，但是可以作为延付货款的一个条件。2015年1月30日双方对账，付款时间应当晚于该对账时间，且双方合同约定付款时间为主体封顶且经中间结构验收合格一个月内，原审中并无任何证据证明到达付款节点，原审法院认定应当从2012年11月3日起承担违约责任是错误的。根据合同法司法解释，违约金不应当超过损失的30%，本案中被上诉人所谓损失最多是利息损失，原审法院判决的违约金已经超过本金，原审法院认定的损失计算标准过高且无依据。原审法院判决由分公司承担责任，总公司承担连带责任没有法律依据。综上，本案付款条件尚未成就，原审法院盘踞而上述人承担付款责任及违约责任错误，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人亿丰公司当庭答辩称：双方在合同中约定是结算货款时提供发票而非上诉状中所称的开具发票系付款前提，开具发票系附随义务，支付货款系主合同义务，因此上诉人不能以被上诉人不开具发票作为延期付款的理由。被上诉人已经表明结算尾款后提供发票，但是上诉人一直推脱，直至起诉之前上诉人从未向被上诉人主张过发票。上诉人是在2012年8月18日停止要货的，依据合同第六条约定，上诉人应当在2012年11月3日付清货款，原审法院计息时间正确。2015年1月30日对账时间不是被上诉人向上诉人交付货物的时间，只是双方对供货的汇总，与上诉人应当向被上诉人支付货款的时间无关。法律规定双方损失的违约金数额是可以适当高于损失的，只要不是过分高于损失就可以，原审法院计算的违约金数额没有高于本金。上诉人作为华升公司的分公司不能独立承担责任，应当由总公司承担连带清偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告华升公司经本院依法传唤未到庭参与诉讼。本院二审查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为：上诉人华升河南分公司与被上诉人亿丰公司在《商品混凝土供需合同》中约定，付款方式为工程主体封顶，经中间结构验收合格一个月内结算所欠全部商砼货款，同时还约定，工程连续停工或停止要货45天以上，需方应在一个月内付清供方全部砼货款。本案中双方当事人均未提交证据证明涉案工程何时主体封顶，但是双方当事人对于上诉人华升河南分公司2012年8月18日最后一次向被上诉人亿丰公司要货均无异议，故原审法院依据上诉人华升河南分公司最后一次要货时间计算出上诉人应当在2012年11月3日之前付清货款并无不当，上诉人华升河南分公司上诉称原审判决认定的付款时间没有依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人亿丰公司向上诉人华升河南分公司提供了商砼，上诉人华升河南分公司应当向被上诉人亿丰公司支付货款，上诉人华升公司未按期支付被上诉人亿丰公司货款构成违约，应当向被上诉人亿丰公司承担违约责任。
上诉人华升河南分公司上诉称原审法院认定的违约金过高，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据上述法律规定，综合本案案情，原审法院认定的违约金按照货款782295.06元的年利率24%计算确实过高，本院酌情调整为中国人民银行同期贷款利率的150%为宜。依据《中华人民共和国合同法》第十四条之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。上诉人华升河南分公司作为原审被告华升公司的分支机构，不能独立承担民事责任，故应当由其总公司华升公司向被上诉人亿丰公司承担清偿责任，原审法院判决由上诉人华升河南分公司承担清偿责任，华升公司承担连带清偿责任没有法律依据，本院依法予以改正。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持河南省新乡市凤泉区人民法院（2015）风民初字第850号民事判决第三项。
二、撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（2015）风民初字第850号民事判决第一、二项。
三、华升建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付新乡市亿丰混凝土有限公司商砼款782295.06元及违约金（以782295.06元为基数，从2012年11月3日起按照中国人民银行同期贷款利率的150%计算至本判决确定的支付之日止。）如果未按照本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12241元，财产保全费5000元，共计17241元，由新乡市亿丰混凝土有限公司负担2241元，由华升建设集团有限公司负担15000元。二审案件受理费11623元，由新乡市亿丰混凝土有限公司负担1623元，由华升建设集团有限公司负担10000元。本判决为终审判决。
审判长 王 抗
审判员 韩国华
审判员 杜丹丹
二〇一六年八月五日
书记员 王 薇 来自