福建省三明市梅列区人民法院民 事 判 决 书（2014）梅民初字第305号原告福建省丹青装饰设计工程有限公司三明分公司，组织机构代码56339389-9，住所地三明市梅列区东安新村25幢201室。代表人毛月兴，经理。委托代理人黄霞，福建威明律师事务所律师。诉讼过程中原告变更委托代理人黄霞为陈晋兴，北京大成（福州）律师事务所律师。被告李平，女，1985年7月27日出生，汉族，个体户，住永安市。委托代理人吴大亮，福建众强律师事务所律师。被告林昌进，男，1982年4月27日出生，汉族，中国建设银行梅列支行员工，住三明市梅列区。被告永安市和平万利音乐会所，组织机构代码L5884288-7，住所地永安市新西路1666号八角楼商业中心第一、二层。经营者李平，女，1985年7月27日出生，汉族，住永安市。
原告福建省丹青装饰设计工程有限公司三明分公司（以下简称丹青三明公司）与被告李平、林昌进、永安市和平万利音乐会所（以下简称和平万利会所）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法由
审判员俞美华适用简易程序审理，后因案情复杂依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告丹青三明公司及其委托代理人黄霞、陈晋兴，被告李平及其委托代理人吴大亮到庭参加诉讼，被告和平万利会所、林昌进经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年7月24日，原、被告签订一份《装修工程施工合同》，双方约定：由原告包工包料承包和平万利会所装饰工程（以下简称涉案工程）；合同价款未含税金为3200000元；工期为110历天等。合同签订后，原、被告确认于2012年8月7日开工，开工后原告积极安排原材料进场并组织工人进场施工，因被告不按合同约定支付工程款、配套工程不到位、手续不完善等各方面原因，屡屡影响原告的施工进度。原告于2012年12月23日开业经营使用至今。按照合同约定，被告应在开业后一个月内支付原告97%的合同价款，但和平万利会所开业至今已达10个月，原告多次向被告催讨工程款未果。故原告诉至法院，请求判令：1、三被告按照合同约定支付原告剩余工程款657003元；2、三被告支付原告违约金108405.5元（以拖延支付工程款657003元为基数，自2013年1月22日起暂计至2013年12月21日止，此后违约金继续按月利率1.5%计至被告付清工程款之日止）；3、律师代理费16000元由三被告承担；4、本案诉讼费、保全费由三被告承担。
被告李平辩称，原告施工过程中未实际施工部分价值403975.1元、擅自更改材料部分价值差368537元（以鉴定为准），共计772512.1元。原告的工程款3200000元扣减其未实际施工部分及更改材料价值差部分772512.1元，实际工程款应为2427487.9元。被告李平已经支付给原告的工程款（2560173元）超过其应支付的工程款（2427487.9元），原告的诉讼请求不应得到支持。经庭审举证、质证，双方对以下证据及事实没有异议，本院予以确认：1.营业执照、组织机构代码各一份，证明被告和平万利会所于2013年4月24日进行工商登记，经营者为被告李平，组成形式为个人经营，经营范围为娱乐场所KTV、预包装食品零售的事实；2.永安和平万利装修工程工程量报价单、报价编制说明、永安KTV增加项目、合同包干价说明、材料品牌说明、装修工程施工合同各一份，证明2012年7月24日，原告依据汇北装饰设计的永安KTV装修工程图纸内容向被告和平万利会所预报价3273000元，双方同意按3100000元计算。加上上屋面楼梯、屋面防水、屋面过面找平、屋面铺仿古砖、屋面200㎡搭盖、屋面及走道排水、屋面水电安装、原楼梯拆完倒水泥板300000元及门头100000元，工程预算总价为3500000元，经协商，被告和平万利会所同意更换部分材料，双方最终确认原告总承包价为3200000元。当日，原告与被告和平万利会所签订装修工程施工合同，双方约定：被告和平万利会所将涉案工程以包工包料的形式承包给原告；以双方确认的开工日期作为开工日期，开工期为110历天；合同价款（未含税金）为3200000元；被告和平万利会所指派杨兴华、李建炜为其驻工地代表，负责合同履行；因被告和平万利会所原因造成的工期延误，工期相应顺延；工程完工后，原告向被告和平万利会所提交工程竣工验收申请报告，竣工日期以被告和平万利会所确认本工程具备竣工验收条件的日期为准。超过十五天未组织验收或未经验收擅自投入使用，视为被告和平万利会所通过工程竣工验收；本合同价款采用固定总价包干的方式结算。涉及到设计变更、工程量增加，以双方签证为准，办理结算；双方按以下时间支付工程款：开工一周原告人员进场，支付合同价款20%即640000元作为备料款；水电隐蔽工程完工支付合同价款20%即640000元；工程过半（泥水木做完工）支付合同价款25%即800000元；工程完工经验收合格后支付合同价款15%即480000元；正式开业后一个月支付至97%合同价款（其中有2%部分被告和平万利会所用同等KTV消费券抵作工程款，质保金3%一年后结清）；设计变更、工程量增加以双方签字确认的单价结算、本工程双方约定采用总价包干方式，不再含任何增加项目，包括设计变更引起的工程增加或减少，被告和平万利会所都不管，原告一包到底。如发现偷工减料行为视为原告违约，被告和平万利会所有权要求原告按照工程总价款的20%向其支付违约金；被告和平万利会所未按合同的约定拨付工程进度款，因其原因每拖延一天，按银行同期贷款利率的2倍支付原告违约金，工期相应顺延；工程全部完工且经被告和平万利会所验收合格后，逾期支付约定工程款超过十五天的，视为其违约，原告可要求其按合同支付约定剩余工程款；若一方违反合同约定，另一方通过诉讼主张权利，其所支出的诉讼费、律师代理费等损失由违反合同约定的一方承担的事实；3.福建九ＸＸ装饰工程设计有限公司图纸、开工申请表一份，证明被告和平万利会所提供给原告的福建九ＸＸ装饰工程设计有限公司的图纸经双方确认无误，开工时间为2012年8月7日的事实；4.工程现场签证单一份，证明施工过程中，因被告和平万利会所原因（城建干涉外墙砌砖粉刷、消防及空调工程未按施工进度进场、装修手续审批），原告顺延工期28.5天（2012年8月17日至2012年9月13日+2012年9月18日半天）的事实；5.离婚证一份，证明被告李平、林昌进原系夫妻关系，两人于2013年10月30日离婚的事实；6.委托代理合同、律师费票据一份，证明原告原聘请律师黄霞参与诉讼，后与其解除委托代理关系，另行聘请陈晋兴律师参与诉讼的事实。本案争议的焦点：
一、涉案工程的工程价款的问题。原告认为，依据合同的约定，涉案工程的总包干价为3200000元。被告李平认为，合同约定的3200000元工程价款，应当扣减原告自行不做部分及没有按约定所做部分的工程款共计772512.1元。诉讼过程中，被告李平申请对原告所施工的涉案工程造价进行鉴定，原、被告选定由福建省广厦工程咨询有限公司进行鉴定。经鉴定，原告施工的可确定的工程造价为2781905元，不可确定部分包括：1、原告施工项目：所有空调、消防布强电，二、三楼外围过道墙面防水，二、三楼外围墙面隔音安装，排气系统；2、被告不认可原告施工工程项目：顶层消音处理盖小屋，二、三楼外围过道水池，二楼大厅窗帘；3、被告认为不应支付项目：一楼观景水池项目。原告认为，《工程造价鉴定意见书》是基于不合法的程序而产生的证据，法院应慎重对待（可部分参考），不应做判案依据。首先，被告李平提出鉴定申请已超过举证期限，且涉案工程采用固定总价的方式，人民法院不应支持被告李平的鉴定申请。其次，鉴定意见书中很多项目未按规定计取措施费、规费、劳保费等，鉴定单位所做的工程造价鉴定有损施工方合法利益；鉴定单位未经施工方同意直接下浮的方式是错误的，对于下浮多少、是否下浮，应该以施工方明确的意思表示为准；被告未经原告同意擅自投入使用，依法应承担相应的过错责任，被告认为不应支付的费用和不认可原告施工工程项目的部分的造价应计入造价鉴定范围。被告李平认为，对《工程造价鉴定意见书》的合法性没有异议。鉴定结论有对劳保费、规费进行计价；鉴定结论下浮是合理的，根据双方的报价及最终确认的价格，价格也有下浮，所以鉴定单位下浮的做法是合理、正确的；双方认可的原告施工的工程项目41036.5元、被告不认可原告施工的项目4900元，是原告的单方面报价，而非鉴定机构的鉴定结论，不能作为原告主张的依据。
本院认为，原告与被告和平万利会所虽然达成包干价3200000元的约定，但该包干价是在汇北装饰设计的永安KTV装修工程图纸的基础上达成的，而原告实际施工依据的却为福建九ＸＸ装饰工程设计有限公司的图纸，且原告在庭审中陈述两份图纸“总体来说是不一致的，设计方案、布局、材料都有进行调整”，故法院以鉴定方式查明原告施工的涉案工程的造价并未违反法律规定。福建省广厦工程咨询有限公司为原、被告选定的鉴定机构，双方对提交鉴定机构的鉴定材料也无异议，福建省明建工程咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》本院予以采信，故认定原告施工的可确定的工程造价为2781905元。因鉴定机构仅就原告施工的可确定部分作出鉴定，本案仅就可确定部分作出处理，原、被告对其余工程有异议，可另行主张。
二、被告和平万利会所已向原告支付工程款的数额的问题。原告认为，被告和平万利会所共支付原告工程款2480000元、消费券40000元，加上其已消费的22997元，合计2542997元。被告李平认为，被告和平万利会所共支付原告工程款2496173元、消费券64000元，合计2560173元。并提供《银行转账凭证》、《付款凭证》、《收款收据》一份，用以证明被告和平万利会所支付的工程款及代支付的工程款为2496173元，其中2012年12月13日、2012年12月25日陈晓艳支付给王惠燕的招牌制作预付款13350元、招牌款13350元，说明门头是由被告和平万利会所委托他人制作的，而不是由原告制作的。原告认为，对收款人为毛月兴的《银行转账凭证》的真实性没有异议，原告有收到被告和平万利会所支付的2480000元，对其它的代付的证据的真实性有异议，不能证明代付的款项与原告施工的工程有关，且双方明确约定消防、广告、灯光、LED屏等项目的工程造价不在预算内，被告李平主张的代付工程款没有法律依据。
本院认为，原告对收款人为毛月兴的《银行转账凭证》的真实性没有异议，本院予以采信，故认定原告于2012年8月24日收到工程款640000元、于2012年10月18日收到工程款140000元、于2012年10月19日收到工程款500000元、于2012年11月17日收到工程款400000元、于2012年11月23日收到工程款400000元、于2013年2月7日收到工程款400000元，合计2480000元。被告李平提供的其他证据的收款人并非原告或毛月兴，原告对上述证据亦不予认可，本院不予采信。原告自认收到被告和平万利会所支付的消费券40000元、已在和平万利会所消费22997元，本院对上述事实予以认定。被告李平未举证证明被告和平万利会所已向原告支付剩余1003元消费券（64000元-40000元-22997元）的事实，本院不予认定。因此，原告收到的工程款确定为转账支付2480000元+消费券支付40000元+已消费22997元=2542997元。
三、被告和平万利会所是否违约及违约金的计算方式的问题。原告认为，合同约定，工程全部完工且经被告和平万利会所验收合格后，其逾期支付约定的工程款超过15天，视为违约，原告可要求其支付剩余工程款。被告和平万利会所于2012年12月23日开业，故违约金从一个月后的2013年1月22日开始计算至其实际付清工程款之日止。双方约定按照银行同期贷款利率的2倍支付违约金，故原告要求按月利率1.5%计算。并提供《供应商挂账汇总》、《消费挂账单底单》一份，用以证明和平万利会所于2012年12月23日开业经营。被告李平认为，对原告提供的证据的真实性没有异议，但是试营业期间的单据，当时并未正式营业，且和平万利会所是两层，但只有一层在使用，还有一层未验收和交付使用。被告和平万利会所并未欠付原告工程款，不需要支付违约金。被告和平万利会所于2013年4月24日办理营业执照，即使其需要支付违约金，违约金也应当从2013年4月24日开始。另，原告主张的月利率1.5%超过合同约定的银行同期贷款利率的2倍。
本院认为，《供应商挂账汇总》、《消费挂账单底单》能够证明和平万利会所于2012年12月23日开始营业，被告李平对其真实性亦没有异议，本院予以采信。和平万利会所于2012年12月23日开始营业，即在此之前涉案工程就已全部交付，原告与被告李平亦未举证证明涉案工程的实际交付时间，故认定原告交付涉案工程的时间为2012年12月23日。合同约定，被告和平万利会所在正式开业后一个月支付原告至97%合同价款（2781905元×97%=2698448元），被告和平万利会所于2013年4月24日办理营业执照，故其应于2013年5月23日前支付原告工程款2698448元。被告和平万利会所仅向原告支付工程款2542997元，尚欠原告155451元（2698448元-2542997元），已构成违约，应从2013年5月24日起开始计算违约金。被告和平万利会所逾期支付约定工程款超过十五天，依据双方的约定，原告有权要求被告和平万利会所支付剩余3%的工程款，故83457元（2781905元×3%）的违约金应从2013年6月9日起开始计算。原告主张的违约金（月利率1.5%）超过合同的约定（银行同期贷款利率的2倍）计算，本院不予支持。经庭审认证，对本案事实作如下认定：2012年7月24日，原告依据汇北装饰设计的永安KTV装修工程图纸内容就涉案工程向被告和平万利会所预报价3273000元，双方同意按3100000元计算。加上上屋面楼梯、屋面防水、屋面过面找平、屋面铺仿古砖、屋面200㎡搭盖、屋面及走道排水、屋面水电安装、原楼梯拆完倒水泥板300000元及门头100000元，工程预算总价为3500000元，经协商，被告和平万利会所同意部分材料更换，双方最终确认原告总承包价为3200000元。当日，原告与被告和平万利会所签订《装修工程施工合同》，双方约定：被告和平万利会所将涉案工程以包工包料的形式承包给原告；以双方确认的开工日期作为开工日期，开工期为110历天；合同价款（未含税金）为3200000元；未经验收擅自投入使用，视为被告和平万利会所通过工程竣工验收；本合同价款采用固定总价包干的方式结算。涉及到设计变更、工程量增加，以双方签证为准，办理结算；双方按以下时间支付工程款：开工一周原告人员进场，支付合同价款20%即640000元作为备料款；水电隐蔽工程完工支付合同价款20%即640000元；工程过半（泥水木做完工）支付合同价款25%即800000元；工程完工经验收合格后支付合同价款15%即480000元；正式开业后一个月支付至97%合同价款（其中有2%部分被告和平万利会所用同等KTV消费券抵作工程款，质保金3%一年后结清）；设计变更、工程量增加以双方签字确认的单价结算、本工程双方约定采用总价包干方式，不再含任何增加项目，包括设计变更引起的工程增加或减少，被告和平万利会所都不管，原告一包到底；工程全部完工且经被告和平万利会所验收合格后，逾期支付约定工程款超过十五天的，视为其违约，原告可要求其按合同支付约定剩余工程款；若一方违反合同约定，另一方通过诉讼主张权利，其所支出的诉讼费、律师代理费等损失由违反合同约定的一方承担的事实。2012年8月7日，原告依据福建九ＸＸ装饰工程设计有限公司的图纸开工。施工过程中，因被告和平万利会所原因（城建干涉外墙砌砖粉刷、消防及空调工程未按施工进度进场、装修手续审批），原告顺延工期28.5天。涉案工程于2012年12月23日交付被告和平万利会所使用。经福建省明建工程咨询有限公司鉴定，原告施工的可确定的工程造价为2781905元。被告和平万利会所于2012年8月24日支付原告工程款640000元、于2012年10月18日支付原告工程款140000元、于2012年10月19日支付原告工程款500000元、于2012年11月17日支付原告工程款400000元、于2012年11月23日支付原告工程款400000元、于2013年2月7日支付原告工程款400000元，合计2480000元。扣除被告和平万利会所支付给原告的消费券40000元、原告在和平万利会所消费的22997元，被告和平万利音乐会所尚欠原告工程款238908元（2781905元-2480000元-40000元-22997元）。和平万利音乐会所于2013年4月24日办理注册登记，组成形式为个人经营，经营者为被告李平。另，被告李平与被告林昌进原系夫妻关系，两人于2013年10月30日离婚。原告原聘请律师黄霞参与诉讼，后与其解除委托关系，另行聘请律师陈晋兴参与诉讼。综上所述，
本院认为，原告与被告和平万利公司签订的《装修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按约定全面履行合同。因鉴定机构仅就原告施工的可确定的工程造价作出鉴定，本案仅就可确定部分作出处理，原、被告对其余工程有异议，可另行主张。经鉴定，原告施工的可确定的工程造价为2781905元，而被告和平万利会所仅向原告支付工程款2542997元，尚欠原告工程款238908元（2781905元-2542997元）。故原告要求被告和平万利公司支付工程款657003元的诉讼请求，本院予以部分支持。因原告与被告和平万利会所约定2%的工程款（3200000元×2%=64000元）以同等KTV消费券的方式支付，而原告已收到消费券40000元、已消费22997元，故被告和平万利会所还应向原告支付KTV消费券1003元（64000元-40000元-22997元）、工程款237905元（238908元-1003元）。被告和平万利公司未依约向原告支付工程款，已构成违约，原告要求被告和平万利会所支付违约金的诉讼请求，本院予以支持，但违约金的计算方式以本院确定的计算方式为准。原告已与原委托代理人解除委托关系，其要求被告和平万利公司支付原律师代理费的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。因被告和平万利音乐会所为个体工商户，由被告李平个人经营，依据《民法通则》第二十九条的规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”，被告和平万利会所的民事责任应由被告李平承担。原告以本案工程款系被告李平、林昌进夫妻关系存续期间产生的债务，被告林昌进应承担共同还款责任的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。被告林昌进、和平万利音乐会所经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审判。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，
判决如下：
一、被告永安市和平万利音乐会所应于本判决生效之日起三日内向原告福建省丹青装饰设计工程有限公司三明分公司支付工程款237905元（永安市和平万利音乐会所的付款责任由经营者被告李平承担）；
二、被告永安市和平万利音乐会所应于本判决生效之日起三日内向原告福建省丹青装饰设计工程有限公司三明分公司支付KTV抵用券1003元（永安市和平万利音乐会所的付款责任由经营者被告李平承担）；
三、被告永安市和平万利音乐会所应于本判决生效之日起三日内向原告福建省丹青装饰设计工程有限公司三明分公司支付违约金（永安市和平万利音乐会所的付款责任由经营者被告李平承担，该违约金按银行同期贷款利率2倍计算，以155451元为基数，从2013年5月24日起计至本判决确定的付款之日止；以83457元为基数，从2013年6月9日起计至本判决确定的付款之日止）；
四、驳回原告福建省丹青装饰设计工程有限公司三明分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11614元，财产保全费4020元，合计15634元，由原告福建省丹青装饰设计工程有限公司三明分公司负担10000元，被告永安市和平万利音乐会所负担5634元（被告永安市和平万利音乐会所的责任由被告李平承担）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。本判决的申请执行期限为履行期限届满之日起二年内。
审 判 长 俞美华
审 判 员 陈 昌
人民陪审员 王朝杰
二〇一六年八月五日
书 记 员 邓 乐附：本判决相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第二十九条个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给支付金钱义务的，应当加倍支支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。 微信公众号“”