辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）大刑二终字第906号原公诉机关辽宁省大连市甘井子区人民检察院。上诉人（原审被告人）张利川，男。因本案于2013年12月20日被取保候审，2014年8月16日被刑事拘留，2014年9月22日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人曾俊喜，辽宁明达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张付海，男。因本案于2013年12月20日、2014年12月21日被取保候审，2015年11月24日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人李哲，辽宁明达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）党某某，女。因本案于2013年12月20日、2014年12月21日被取保候审。辩护人张雁，辽宁甘霖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许某某，女。因本案于2014年8月16日、2015年8月16日被取保候审。辩护人洪飞，辽宁明达律师事务所律师。辽宁省大连市甘井子区人民法院审理辽宁省大连市甘井子区人民检察院指控原审被告人张利川、张付海犯假冒注册商标罪；原审被告人党某某、许某某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年11月20日作出（2015）甘刑初字第112号刑事判决。原审被告人张利川、张付海、党某某、许某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员吴卓出庭履行职务，上诉人张利川及辩护人曾俊喜、上诉人张付海及辩护人李哲、上诉人党某某及张雁、上诉人许某某及辩护人洪飞到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年7月起，被告人张付海、张利川在大连市甘井子区南关岭悦岭街97号车库、大连市甘井子区北市汽车城A区9号2楼及大连市甘井子区南关岭岭西路二标段仓库内，收购废旧硒鼓，进行翻新后，假冒惠普、联想、佳能、三星等注册商标品牌销售假冒硒鼓。被告人党某某明知被告人张付海、张利川翻新的硒鼓是假冒注册商标的商品而销售。2014年2月起，被告人许某某帮助销售假冒注册商标的硒鼓。2013年12月19日和2014年8月16日，公安机关分别在上述地点查获尚未销售的佳能牌硒鼓221个、三星牌硒鼓189个、惠普牌硒鼓843个、联想牌硒鼓87个。经价格鉴定：2013年12月19日，被公安机关查获的假冒注册商标硒鼓价值人民币135526.60元；2014年8月16日，被公安机关查获的假冒注册商标硒鼓价值人民币467861.40元。原判认定上述事实的证据有案件来源、抓捕经过、户籍证明、扣押清单、情况说明、鉴定证明、价格证明、未授权声明、商标注册证、营业执照、授权书、商标注册证、市场参考价格证明、鉴定意见，证人杨金龙、付鹏飞证言，被告人张利川、张付海、党某某、许某某供述等。原审法院认为，被告人张利川、张付海未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人党某某、许某某违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，且未销售货值金额在25万元以上，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。
公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出的事实部分认定有误的意见，与查明事实不符，不予支持；辩护人提出的本案数额认定有误意见，公诉机关提供的鉴定意见等证据对本案侵权产品所作出的价格鉴定，符合法律对犯罪数额的认定，予以确认，对辩护人相应意见不予采纳。被告人张利川、张付海在假冒注册商标罪中系共同犯罪；被告人党某某、许某某在销售假冒注册的商品中部分犯罪系共同犯罪，其中被告人党某某系主犯，被告人许某某系从犯，应依据其具体作用予以分别处罚。被告人党某某、许某某系犯罪未遂可以比照既遂犯予以减轻处罚。被告人张利川、张付海、党某某、许某某自愿认罪，酌情予以从轻处罚。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十二条、第十三条之规定，作出如下判决：
一、被告人张利川犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；
二、被告人张付海犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；
三、被告人党某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；
四、被告人许某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；
五、扣押在案的假冒注册商标的商品等，依法予以没收。上诉人张利川、张付海的上诉理由是价格鉴定过高，量刑过重。辩护人提出与其相同的辩护意见。上诉人党某某、许某某的上诉理由是量刑过重，请求适用缓刑。辩护人提出与其相同的辩护意见。经二审审理查明，原判认定上诉人张利川、张付海犯假冒注册商标罪，上诉人党某某、许某某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院认定的事实和确认的证据与原判一致。二审期间上诉人及辩护人未提出新的证据。
本院认为，上诉人张利川、张付海未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。上诉人党某某、许某某违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，且未销售货值金额在25万元以上，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人张利川、张付海在假冒注册商标罪中系共同犯罪。原审法院以假冒注册商标罪对上诉人张利川、张付海定罪，考虑二上诉人自愿认罪予以从轻处罚均无不当；以销售假冒注册商标的商品罪对上诉人党某某、许某某定罪，系共同犯罪，党某某系主犯，许某某系从犯均无不当。关于上诉人张利川、张付海及辩护人提出鉴定价格过高，量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，价格鉴定是有资质的机关作出，并符合法律规定，原审对二上诉人的量刑适当，故本院对上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人党某某、许某某系犯罪未遂，自愿认罪，二审期间愿意缴纳部分罚金，考虑二人家庭状况，对所居住社区无重大不良影响，从刑法谦抑性原则考虑，对二上诉人可适用缓刑。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，
判决如下：
一、维持辽宁省大连市甘井子区人民法院（2015）甘刑初字第112号刑事判决第一、二、五项，即“被告人张利川犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人张付海犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月并处罚金人民币五万元；扣押在案的假冒注册商标的商品等，依法予以没收”；
二、撤销辽宁省大连市甘井子区人民法院（2015）甘刑初字第112号刑事判决第三、四项，即“被告人党某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人许某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元”；
三、上诉人党某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元（已缴纳二万元）；（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）四、上诉人许某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳一万五千元）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。
审判长 郭 辉
审判员 何 云 波
审判员 薛 凯
二〇一六年八月五日
书记员 龙国红（代）附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 来源：