浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙04民终1180号
上诉人（原审原告）：嘉兴市南湖区城东港汇土石方工程队。住所地：嘉兴市南湖区凌公塘路***号*楼。经营者：陈小花，女，1978年6月4日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。
委托诉讼代理人：汪俊晶，浙江红船律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈民松，男，1982年7月21日出生，汉族，住嘉兴市南湖区，系该单位职员。
上诉人（原审被告）：中元建设集团股份有限公司。住所地：嘉兴市中山东路****号。组织机构代码：70420095-9。
法定代表人：章锡根，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：中元建设集团股份有限公司第一分公司。住所地：嘉兴市城南路***弄**号（电机厂东侧）。组织机构代码：70440629-5。
负责人：张荣华，该分公司经理。上述二上诉人共同
委托诉讼代理人：洪涛，浙江三利律师事务所律师。上述二上诉人共同
委托诉讼代理人：郑洪霞（实习），浙江三利律师事务所律师。上诉人嘉兴市南湖区城东港汇土石方工程队（以下简称港汇工程队）因与上诉人中元建设集团股份有限公司（以下简称中元公司）、中元建设集团股份有限公司第一分公司（以下简称中元一分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人港汇工程队委托代理人汪俊晶、中元公司，中元一分公司共同委托代理人洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。港汇工程队上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项并改判中元公司、中元一分公司立即共同支付工程款576026元，并赔偿利息损失（利息损失以576026元为基数，自2016年1月6日起按年利率6%计算至判决确定的履行之日止）。事实和理由：
一、一审判决部分事实认定错误，应当依法纠正。一审判决对于大部分的事实认定是正确的，但是对于“2014年3月所发生的76小时的推土机施工工时已经双方结算”系事实认定错误。首先，从一审庭审中港汇工程队所提供的八张送货单可以看出76小时的推土机工时发生在2014年3月份，而此时土方工程已经竣工完毕；其次，2016年1月3日，中元一分公司向港汇工程队所出具的工程结算单上并不含有76小时的推土机施工工时项目；最后，退一步讲，港汇工程队拥有的八张证明推土机施工工时的送货单足以说明双方还未就该工时进行结算。
二、因一审错误认定双方已就2014年3月所发生的76小时的推土机施工工时进行了结算，以至于一审判决未支持港汇工程队关于上述76小时推土机施工工时费用43320元，显属错误。中元公司、中元一分公司共同辩称，港汇工程队的上诉事实和理由缺乏证据支持。双方发生工程承包关系的依据就是承包合同，承包合同约定包工、包料、包机械，港汇工程队认为机械使用应当另行结算，这与合同约定相悖。同时，据了解，戴某不能代表中元公司进行任何结算行为。当时港汇工程队工作人员未在现场，故让戴某确认推土机到工地施工的事实，戴某签署送货单只是应港汇工程队的要求，该送货单仅是推土机方与港汇工程队结算的依据。因此，港汇工程队的上诉事实和理由缺乏证据支持，其上诉请求也无任何法律依据。综上，请求驳回港汇工程队的上诉请求。中元公司、中元一分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判中元公司、中元一分公司支付工程余款300000元。事实和理由：
一、一审认定事实错误，应予纠正。1、一审综合认定工程图纸会审、设计变更、洽商记录以及涉案工程项目公示牌和工程项目内部承包协议后认定戴某为涉案工程项目负责人完全是罔顾事实。工程图纸会审、设计变更、洽商记录仅显示戴某代表中元公司参加涉案工程项目的图纸会审并签字，工程项目内部承包协议系中元公司为加强内部管理而签订，但其中载明项目组组成人员为负责人赵群、项目技术负责人陈新军、项目安全员姚纪平；公示牌照片未显示所拍工程名称，故与本案无关联性，照片所显示的其他项目管理人员与工程项目内部承包协议都不相同，根本无法相互印证；陈民松系港汇工程队的实际控制人，与本案有利害关系，照片又是其手机打印，系单方面证据，其真实性、合法性均无法认定。内部承包协议已经明确涉案项目负责人为赵群，项目部有权确定管理人员。2、一审在错误认定戴某为涉案项目负责人的基础上认定其有权与港汇工程队结算，显然也是错误的。中元公司、中元一分公司与戴某无劳动关系，戴某系赵群聘用人员，无权代表中元公司及中元一分公司从事与工程结算有关的任何行为。港汇工程队所谓的结算也只是戴某的个人行为，对中元公司、中元一分公司不具有约束力。根据现有建筑法律法规及司法实践，如戴某作为中元公司中标的工程项目承包人涉嫌挂靠应按无效处理，一审认定其为项目负责人并确定其有权代理中元公司及中元一分公司没有任何事实和法律依据。3、一审在港汇工程队未提供任何工程量变更证据的情况下，仅凭戴某出具的无效结算单作出认定，违反了土方承包合同的约定，该土方承包合同系双方真实意思表示，其中明确约定了涉案工程的土方工程按包工、包料、包机械、包安全的方式交由港汇工程队承包施工。合同对承包工程、范围价格、质量及工程量都作了明确约定，合同第一条约定土方按实际方量结算，第五条约定土方量暂定为80000m3，总价1520000元，按此约定，港汇工程队应提供实际土方量数据以便按合同约定结算，然而一审中港汇工程队当庭承认，在施工过程中双方从未计量过实际土方量以及出具工程联系单，工程量也没有发生变更，事实上应按照合同约定的工程量给付工程款。
二、一审认定事实错误导致判决明显有失偏颇，应予纠正。在涉案土方工程实际履行过程中，因港汇工程队放弃按实计算土方量，施工过程中亦未发生工程量的变更从而导致土方量发生变化，所以，应以合同约定的土方量作为双方计算的依据。中元公司以及中元一分公司已按照合同约定进度支付工程款1220000元，实际尚欠港汇工程队工程款300000元。同时，涉案工程竣工验收时间为2015年12月5日，按照合同约定余款应在竣工验收后一个月内付清，港汇工程队曾在2016年初催收，中元公司以及中元一分公司同意按照300000元支付，遭其拒绝。由此可见，本案并不存在中元公司逾期付款的情况，鉴于之前双方对工程量存在分歧，故应以判决生效时间作为确定逾期付款利息损失产生的起算点。港汇工程队辩称，本案分包合同关系依法成立，在合同履行过程中，戴某与港汇工程队进行对接，在土方施工过程中，中元公司以及中元一分公司从未指派其他人员与港汇工程队进行对接，一审中港汇工程队提供的相关证据可以证明戴某是项目负责人，所以戴某出具的工程结算单以及签字的八份送货单均具有法律效力，中元公司以及中元一分公司应当支付工程款。对于其所称的包工、包料、包机械，合同第五条付款方式中约定了土方按实际工程量计算，实际上对于土方，是暂定总价，最后是根据实际情况按实结算，而事实上在结算过程中，双方也是根据实际土方量来结算的。虽合同约定包工、包料、包机械，但结算单中其余费用是合同之外在土方施工过程中所发生的额外费用，与土方工程没有关联。戴某作为中元公司及中元一分公司的代表人与港汇工程队进行结算，相应结算依据也是具有法律效力的。港汇工程队向一审法院起诉请求：中元公司、中元一分公司共同支付工程款576026元，赔偿自2014年1月9日起至实际履行之日的利息损失（按年利率6﹪计算），并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月22日，港汇工程队与中元一分公司签订了《土方承包合同》，约定中元一分公司将其承建的嘉兴市秀洲区香格里一期二标（6#、11#、17#及地库）的土方工程承包给港汇工程队组织施工，承包方式为包工、包料、包机械、包安全、包质量、包进度（土方按实际方量计算），工程量暂定为80000m3，暂定总价为1520000元；土方工程全部开挖完成基础底板全部浇捣完成后15天内支付已完成工程量的30﹪，0.00完成并完成全部回填土方工程后15天内支付已完成工程量的30﹪，全部完成至15层后15天内支付已完成工程量的10﹪，全部结构封顶验收后1个月内支付10﹪，余款待竣工验收后1个月内支付清，双方还就工作范围、工期、工程质量等项作了约定。合同签订后，港汇工程队遂组织人员进行土方施工。2014年3月18日至3月25日，港汇工程队又进行推土机土方迁移施工，计工时76小时。2015年12月5日，香格里一期二标段6#楼、11#楼、17#楼和地下车库全部完成竣工验收。2016年1月3日，经双方结算，确认土方工程款总金额为1752706元，然中元公司、中元一分公司仅支付港汇工程队工程款1220000元，其余工程款港汇工程队催讨无着，遂成讼。一审法院认为，港汇工程队与中元一分公司签订的《土方承包合同》系双方真实意思表示，合法有效。合同约定的工程量、工程总价均明确为暂定价，故最终的工程价款应按实际完成工程量结算。港汇工程队主张的76小时的推土机施工同为土方工程，施工时间在2014年3月，而就土方工程的结算在2016年1月3日，也即施工在前，结算在后，故推土机施工工程量应包含在结算工程价款内，港汇工程队的该项诉讼请求不予支持。经双方结算，中元公司以及中元一分公司应付港汇工程队土方工程款1752706元，扣除已付工程款1220000元，尚应支付532706元。香格里一期二标段全部工程于2015年12月5日完成竣工验收，中元公司以及中元一分公司依约应于此后1个月内即2016年1月5日前支付剩余工程款，逾期付款应自2016年1月6日起赔偿港汇工程队的利息损失，港汇工程队主张利息损失按年利率6﹪计算适当，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，第二百六十三条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审
判决如下：
一、中元公司、中元一分公司于判决生效之日起十日内支付港汇工程队工程款532706元，并赔偿利息损失（利息损失以532706元为基数，自2016年1月6日起按年利率6﹪计算至本判决确定的履行之日止）；
二、驳回港汇工程队的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4780元（已减半），由港汇工程队负担360元，中元公司、中元一分公司共同负担4420元，于判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间，中元公司围绕上诉请求，为证明戴某在涉案项目的具体工作内容，其有无权限代表中元公司进行结算以及其在八份涉及推土机工时的送货单上签字的原因，申请证人戴某出庭作证，戴某当庭陈述，其是受案外人赵群聘请而去涉案工地工作，工资由赵群发放，二十四小时在工地，在施工过程中，其从未被授权付款、结算的权利，其权限为材料的签收以及验收表的签字，开会，至于对外结算方面，其仅在涉案结算单上签字，在施工过程中，土方工程由港汇工程队进行施工，方式为包工，平时双方并未对土方量进行计量。2016年1月份，其确实在涉案结算单上签字，但是该份结算单是其按照港汇工程队人员陈民松的要求出具，所有的数据均是由陈民松提供的，但其认为相关数据是不对的，其认为其仅是作为见证人签字，而不是结算人，在施工过程中，工程量并未发生变化。其在八份送货单上签字是由于陈民松不是每天在现场，故由戴某进行确认，便于推土机方与港汇工程队进行结算，该费用与中元公司以及中元一分公司无关，至于上述推土机工时费有无包含在上述结算单中其也不清楚。本院组织双方进行了证据交换和质证。中元公司以及中元一分公司共同质证意见为：该证人证言证明了戴某并没有权限代表中元公司以及中元一分公司进行结算以及项目所涉的工程量并未发生变化，故应当按照合同约定的工程总价进行结算。港汇工程队质证意见为：戴某在涉案工地工作，与中元公司以及中元一分公司存在重大利害关系，其陈述对二公司有利的证言，故港汇工程队对该证人证言的真实性不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因戴某与中元公司以及中元一分公司存在利害关系，且其陈述内容无其他证据佐证，故本院对其证言的真实性不予认定。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：中元公司以及中元一分公司上诉认为由于工程量未发生变化，故合同约定的1520000元即为工程总价，但是本院注意到，该合同约定的是暂定工程量以及暂定总价为1520000元，同时约定各项单价以及按现场实际方量计算土方量。现港汇工程队主张按照实际工程量计算价款于法有据。戴某系涉案项目工程的常驻人员，代表中元公司以及中元一分公司与港汇工程队进行接洽，故港汇工程队有理由相信其有权代表对方与其进行结算。即使戴某当庭陈述其只是作为见证人签字，但其签字行为也足以反映中元公司以及中元一分公司对港汇工程队实际工程量以及相关价款的确认。现中元公司、中元一分公司对结算单所载内容不予认可，在其未能提供相反证据予以证明的情况下，一审对该结算单予以采信正确。由于2016年1月3日戴某出具并经港汇工程队经办人员陈民松签字确认的结算单明确载明“关于项目的各项内容均已决算完成，按照结算单载明的各项结算”，现港汇工程队在结算完成后再行主张2014年3月发生的76小时的推土机工时费显然无相应依据。一审对港汇工程队的该项诉请不予支持正确。综上所述，港汇工程队、中元公司以及中元一分公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5674元，由嘉兴市南湖区城东港汇土石方工程队负担883元，由中元建设集团股份有限公司、中元建设集团股份有限公司第一分公司共同负担4791元。本判决为终审判决。
审 判 长 谭 灿
审 判 员 杨海荣
代理
审判员 何周丹
二〇一六年八月五日
书 记 员 林雪琴 来自：