浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终553号
上诉人（原审原告）：郑立，男，1972年10月7日出生，汉族，企业员工，住象山县大徐镇大徐村大义*号**户。
上诉人（原审原告）：陈建刚，男，1976年5月17日出生，汉族，无固定职业，住象山县墙头镇兴泰路**号。两上诉人的共同
委托代理人：王剑纳，浙江和义观达律师事务所律师。两上诉人的共同
委托代理人：许丹敏，浙江和义观达律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：浙江梯梯建设有限公司。住所地：象山县丹东街道育才路***号。
法定代表人：倪哉林，该公司总经理。
委托代理人：郑志峰，男，1972年3月1日出生，该公司员工，住象山县鹤浦镇万全路27号。
被
上诉人（原审被告）：王志军，男，1974年3月22日出生，汉族，无业，住象山县丹西街道蓬莱路**弄*号。
上诉人郑立、陈建刚因与被上诉人浙江梯梯建设有限公司（以下简称梯梯公司）、王志军建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2016年1月7日作出的（2015）甬象民初字第1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月16日受理后，依法组成合议庭进行审理。经上诉人申请，本院委托宁波市中瑞工程造价咨询有限公司（以下简称中瑞公司），对原审中委托鉴定的“中瑞价司鉴法字（2015）003号”《工程咨询成果书》中“未确定部分联系单等工程造价”进行补充鉴定。2016年7月21日，本院依法公开开庭进行审理，上诉人陈建刚及上诉人郑立、陈建刚的委托代理人王剑纳，被上诉人梯梯公司的委托代理人郑志峰，被上诉人王志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理认定：2011年12月5日，被告梯梯公司与浙江优康制药技术有限公司（以下简称优康公司）签订建设工程施工合同，承接该公司新建厂房（一期）工程。后被告梯梯公司与被告王志军签订项目经理责任承包协议书，将该工程以内部承包方式交由王志军负责。2012年2月27日，被告王志军代表被告梯梯公司与两原告签订分包合同，将其中的水电安装工程交由两原告施工。合同落款加盖“浙江梯梯建设有限公司浙江优康制药技术有限公司新建厂房（一期）工程项目部技术专用章（非经济类）”，并由项目部工作人员赵江涛在委托代理人一栏签字。合同约定分包范围为水电工程安装、调试、验收、备案等，结算方式为按实结算，并约定按结算总造价的14.5%收取税金及管理费用，付款方式为按承包人与发包人签订的总包合同付款比例下10%支付进度款。竣工结算完成后发包人支付承包人至结算价的95%时，承包人相应支付分包人至结算价的95%，5%保修金支付日期同总包合同。总包合同第15页第18.1条有关保修金的支付方式为：本项目质保期两年（其中防水要求的工程质保期为五年），质保期满一年20天内支付2%，质保期满两年20天内支付2%，质保期满五年20天内支付1%。分包合同并就工期、质量、押金支付及返还（工程竣工水电专业验收合格后退还）等权利义务进行约定。2014年2月17日，该新建厂房（一期）工程竣工验收合格。2014年6月25日，案涉水电安装工程审核报告书经淄博润新工程造价咨询有限公司审核出具，并经优康公司和梯梯公司盖章，提报工程造价为1794138元，审定工程造价为494403.23元，核减金额为1299734.77元。2014年7月16日，被告梯梯公司发送函件给优康公司，以其已盖章的有关土建和水电决算的审计报告并未经其正式审核，也未经王志军同意，不能作为决算依据为由，要求对工程量重新审核确认。两原告起诉后，其以未参与水电安装工程审核、审核报告严重漏项甚至未经王志军核实、与两被告间就工程款结算存有争议等为由，要求对水电安装工程的工程量和工程款进行鉴定。2015年12月3日，中瑞公司出具工程咨询成果书，载明：扣减14.5%税金及管理费后，施工图内以及已确定联系单安装工程造价为716918元，未确定部分联系单等工程造价为232217元（所涉联系单为复印件或无监理单位、建设单位签字盖章，所涉图纸为复印件）。2015年12月15日第二次庭审结束后，两原告提供优康公司盖章确认的八张联系单、四张图纸，经中瑞公司审核，该部分材料所涉工程款为25956元（已扣减14.5%税金及管理费）。另查明，两原告支付押金100000元，已收取工程款595000元。原审原告郑立、陈建刚于2014年10月13日诉至原审法院，请求判令：
一、两原审被告支付工程款1199138元、返还押金100000元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2014年1月1日起计算的逾期付款利息；
二、本案诉讼费由两原审被告负担。后经鉴定，两原审原告将第一项诉请的工程款金额变更为745101元。原审法院认定双方当事人的主要争议焦点为：
一、水电安装工程分包合同项下权利义务承担主体的认定；
二、水电安装工程款的认定和利息损失的计算；
三、关于押金返还和利息损失的计算；并分析如下：关于争议焦点一，水电安装工程分包合同项下权利义务承担主体的认定。没有资质的实际施工人签订的建设工程施工合同应系无效，但该建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。两原告作为自然人显然没有工程承包资质，故两原告签订的水电安装工程分包合同应属无效，但该工程已经竣工验收合格，故两原告有权请求参照分包合同约定给付应付工程款。该分包合同封面明确总包单位为梯梯公司，且落款处亦加盖梯梯公司的项目部技术专用章，被告梯梯公司亦知晓上述分包事宜，故被告王志军实系代表被告梯梯公司与两原告签订分包合同，足以构成表见代理。根据合同相对性，该分包合同项下权利义务应由被告梯梯公司承担，但被告王志军在庭审中表示愿意按实际结算，属债务的自愿加入行为，予以准许。关于争议焦点二，水电安装工程款的认定和利息损失的计算。被告王志军虽提供经由被告梯梯公司和优康公司盖章确认的水电安装工程审核报告书，载明审定价款494403.23元，但两原告对此不予认可，且被告梯梯公司亦对审计结果持有异议，要求优康公司重新审核确认，故经委托由中瑞公司进行鉴定。对中瑞公司出具的工程咨询成果书，原、被告三方对无争议部分所涉的造价716918元（已扣减14.5%税金管理费）均无异议，予以确认。争议部分金额232217元（已扣减14.5%税金管理费），因所涉联系单为复印件或盖章不齐全、所涉图纸为复印件，且两被告对此亦均不予认可，故对该部分工程量和工程款均不予认定。但第二次庭审结束后，两原告针对该争议部分，提供了优康公司盖章确认的八张联系单、四张图纸，经中瑞公司审计，所涉工程款为25956元（已扣减14.5%税金管理费），故对业主单位优康公司盖章确认的联系单和图纸予以确认，并据此确认案涉工程的工程款为742874元。根据分包合同约定支付条件，两原告现可收取工程款为720588元（742874元×97%），扣除其自认的已领取工程款595000元，尚可领取工程款125588元。两原告主张窝工损失，并无证据予以佐证，难以支持。两原告主张材料转让款，因实系其与优康公司之间就材料进行的转让，本案中不宜一并处理。两原告主张因分包合同无效，则分包合同约定的税金管理费不应扣减，无事实和法律依据，不予支持。两原告主张就工程款按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息损失，予以支持，但利息起算时间调整为起诉之日即2014年10月13日。关于争议焦点三，押金返还和利息损失的计算。被告王志军提供工程质量竣工验收记录，载明验收项目包括分部工程等，据此认定案涉水电安装工程竣工验收合格日期为2014年2月17日。根据分包合同约定，两原告交付的100000元押金应于竣工验收合格后返还，故两原告要求返还押金100000元并按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息损失的诉请，予以支持，利息起算时间确定为2014年2月18日。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，作出如下判决：
一、被告浙江梯梯建设有限公司、王志军于本判决生效后十日内支付原告郑立、陈建刚工程款125588元，返还押金、100000元，并支付利息（均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止，工程款125588元自2014年10月13日起算，押金100000元自2014年2月18日起算）；
二、驳回原告郑立、陈建刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费12”252元，鉴定费11200元，合计23452元，由原告郑立、陈建刚负担10700元，被告王志军和浙江梯梯建设有限公司负担12752元。宣判后，原审原告郑立、陈建刚不服，向本院提起上诉称：
一、根据中瑞公司出具的鉴定意见，存在争议的工程造价为206261元（已扣除14.5%税金管理费），之所以存在争议系上诉人提供的相关工程联系单未经业主单位盖章确认或是复印件，而该原因系相关原件不在上诉人处，无法向一审法院提交，为此上诉人曾申请一审法院调查取证。上诉人在提出上诉时对有争议的工程联系单进行证据补充，结合鉴定意见，补充的证据原件涉及工程款金额为201580.03元（未扣除14.5%税金管理费），故该部分工程款应当支付上诉人。
二、上诉人与被上诉人梯梯公司系违法分包关系，故被上诉人梯梯公司无权收取管理费，一审法院不应当片面地一刀切扣除14.5%的税金管理费。根据鉴定意见，在扣除3.513%税金后，其余10.987%的管理费应返还给上诉人，金额为117609元。
三、被上诉人已支付的工程款，其中30万元相对应的管理费被上诉人已经扣除。被上诉人梯梯公司作为总包单位，工程款系经其支付给上诉人，故被上诉人梯梯公司自然会将其认为应扣的管理费在扣除后再支付给上诉人，故一审法院对该30万元工程款进行二次扣减管理费是错误的。
四、根据总承包合同约定，除防水工程的质保期为5年外，上诉人施工的水电安装工程的保质期为2年。工程在2014年2月17日验收合格，至今2年的质保期已届满，故一审判决扣除的3%质保金应由二审法院判决支付给上诉人。
五、上诉人转让给业主的3万元材料，系用于涉案工程，被上诉人梯梯公司作为总包人对用于工程的材料属于工程款的结算范围，故该款项应当支付给上诉人。
六、上诉人施工的水电安装工程是按照施工面积计算人工工资的，上诉人为此支出了75万元人工工资。上诉人在一审中提交的证据证明非因上诉人原因造成工程停工，被上诉人王志军也签字确认上诉人所发人工工资达75万元，这也与上诉人一审提交的员工考勤记录相印证。中瑞公司的鉴定意见中关于人工费的金额远远低于上诉人实际支出，故上诉人主张的20万元停工损失系合理，应当得到支持。请求二审法院查明事实后依法改判。
被上诉人梯梯公司答辩称：
一、鉴定机构出具的没有争议部分的工程造价应作为最终的依据。至于有争议的部分，原因是工程联系单未经过业主单位、施工单位、监理单位的盖章或签字确认。
二、上诉人提出的30万元工程款重复扣除相关管理费的问题，其应当提供证据证明。其在一审中已经认可被上诉人支付了595000元。
三、对上诉人提出的3%的质保金没有异议，以总价确定。涉案工程被上诉人和业主还没有结算，质保金应该是被上诉人的工程结算后才能返还上诉人。至于3万元材料款，系上诉人直接转让材料给业主，向被上诉人索要不合理。至于窝工损失，被上诉人没有收到上诉人在施工过程中有关窝工损失的依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王志军答辩称没有意见。在二审审理期间，经上诉人申请，本院委托中瑞公司对原审中委托鉴定的，“中瑞价司鉴法字（2015）003号”《工程咨询成果书》中“未确定部分联系单等工程造价”进行补充鉴定。中瑞公司于2016年5月9日出具“中瑞价司鉴法字（2016）003号”《工程咨询成果书》，鉴定意见为该部分扣除税金及管理费14.5%后的造价166763元。上诉人对补充鉴定意见经质证认为，对鉴定意见总体认定的造价没有异议，但管理费不应该扣除。被上诉人梯梯公司、王志军对补充鉴定意见经质证认为，上诉人提供鉴定的材料缺乏真实性，一审中该部分没有计入造价是因为这些材料没有业主单位、监理单位的确认盖章，对补充鉴定意见不予认可。
本院经审查认为：上诉人提供的补充鉴定材料盖有业主单位优康公司工程部公章，且被上诉人没有证据证明涉案工程中没有该材料所显示的施工内容或这部分施工非上诉人完成的事实，故该材料的真实性可以得到确认。两被上诉人对补充鉴定意见没有足以反驳的相反证据和理由，本院对补充鉴定意见予以确认。经审理，本院认定涉案水电安装工程的造价为909637元（742874元+166763元），对原审法院认定的其余事实予以确认。
本院认为：两上诉人系自然人，没有承包工程的资质，故两上诉人与被上诉人梯梯公司签订的水电安装工程分包合同无效，但该工程已经竣工验收合格，两上诉人作为实际施工人可以参照分包合同主张工程款。两上诉人与被上诉人梯梯公司存在工程分包合同关系，故被上诉人梯梯公司主张按结算总价的14.5%收取税金及管理费，原审法院予以支持并无不当。两上诉人主张在扣除3.513%税金后，其余10.987%的管理费应返还给上诉人，于法无据，本院难以采信。上诉人主张被上诉人在已支付的30万元工程款中二次扣减了税金及管理费，但缺乏相应的理由和证据，本院亦难采信。上诉人主张的其转让给业主的3万元材料款，因该笔款项与被上诉人缺乏关联，本院不予支持。上诉人主张的窝工损失，依据不足，本院亦不予支持。至于上诉人主张的工程造价3%的质保金，因其未在原审中明确提出，且部分质保金退还的时间未届满，故本院不予支持。涉案工程总造价为909637元，上诉人除保修金之外可主张的工程款为909637×97%=””882347.89元，扣除上诉人已领取595000元，上诉人尚可向被上诉人领取287347.89元。综上，上诉人在二审中申请补充鉴定，本院根据补充鉴定意见对原审判决予以变更。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：
一、变更象山县人民法院（2014）甬象民初字第1680号民事判决第一项为：浙江梯梯建设有限公司、王志军于本判决生效后十日内支付郑立、陈建刚工程款287347.89元，返还押金100000元，并支付利息（均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止，工程款287347.89元自2014年10月13日起算，押金100000元自2014年2月18日起算）；
二、驳回郑立、陈建刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费12252元，鉴定费11200元，合计23452元，由郑立、陈建刚负担7165元，王志军和浙江梯梯建设有限公司负担16287元。二审案件受理费9995元，由上诉人郑立、陈建刚6360元，王志军和浙江梯梯建设有限公司负担3635元。补充鉴定费2000元由王志军和浙江梯梯建设有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一六年八月五日代
书记员 桂红艳 微信公众号“”