云南省高级人民法院民 事 裁 定 书(2010)云高民一终字第62-2号上诉人（原审原告、反诉被告)：林心利，男，汉族，1971年9月14日生，住福建省平潭县。
委托诉讼代理人：刘胡乐，云南刘胡乐律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告)：中国水利水电第八工程局有限公司。住所地：湖南省长沙市城南中路*号。
法定代表人：朱素华，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：赵耀，云南八谦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：候铁元，该公司员工。代理权限：特别授权代理。
被
上诉人（原审第三人）：福建省榕源建设工程有限公司。住所地：福建省平潭县城关北大街**号。
法定代表人：薛理荣，总经理。
委托诉讼代理人：兰进，云南刘胡乐律师事务所律师。上诉人林心利与上诉人中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水电八局）及被上诉人福建省榕源建设工程有限公司（以下简称榕源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2008）大中民初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院2010年4月20日受理后依法组成合议庭，于2010年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人林心利的委托代理人刘胡乐，上诉人水电八局的委托代理人赵耀，被上诉人榕源公司的委托代理人兰进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审确认：2006年2月1日，榕源公司与水电八局小湾项目部（以下简称小湾项目部）签订《大坝23坝固结灌浆施工分包合同》，小湾项目部以包工包料方式将小湾水电站大坝23坝固结灌浆施工工程分包给榕源公司。2007年4月11日，双方在上述合同的基础上签订《补充协议》，对原合同约定内容作了补充。同年2月10日，小湾项目部又与榕源公司签订《二道坝基础处理施工分包合同》，小湾项目部以包工包料方式将小湾水电站二道坝基础处理施工工程分包给榕源公司。上述合同签订后，榕源公司依约履行合同，投入资金及人力、物力。但2007年9月29日，小湾项目部给榕源公司下发《退场通知》，并在该退场通知中明确：由于小湾电站四八联营体解体，项目部任务不饱满，经研究决定，要求榕源公司项目部在3#一8#坝段钻灌及检查孔全部完成后立即退场，二道坝剩余的帷幕灌浆、排水孔的工程量由其项目部收回，终止与榕源公司之间所订立的施工合同，违约补偿另行协商解决。同时鉴于榕源公司从2006年1月份至2007年8月份均从事大坝及二道坝基础固结灌浆施工，亏损严重，经其项目部领导班子研究决定，采取适当给予补偿，并在该《退场通知》中承诺：误工、窝工及机械设备停滞事宜另行协商解决；退场费按完成工程量的5％支付；大坝及二道坝的赶工期费用，一次性补贴35万元；由于中途要求榕源公司退场，不扣留任何形式的保证金(含质量保证金)；本通知下发之日起，10天内其经营办将结算办理完毕，并将在10天内全额付清所有款项，如因经营办拖延结算时间，每拖延一天按每天5000元予以补贴，如其项目部不能如期付款的，每滞后一天按每天2000元给予补偿；二道坝检查孔施工完毕后，现场所有的材料、设备全部由项目部清点按原价退库(材料、设备退库清单及金额另行协商)等。接此通知后，榕源公司分别于2007年10月30日，2007年11月15日就大坝和二道坝基础固结灌浆施工工程与小湾项目部进行最终结算，此期间小湾项目部给榕源公司出具质量保证金退款声明，证实小湾项目部研究决定不扣留榕源公司工程质量保证金，同时对双方工程质量保修责任作出分时段划分。与此同时，小湾项目部根据其《退场通知》相关承诺条款给榕源公司分别出具了三份函件，即：2007年10月30日出具了《退场补偿及审核时限的确认函》，证明由于其内部原因而导致结算逾期，其计算应当支付榕源公司逾期结算补偿费为17天×5000元／天=8.5万元；退场费按实际完成工程造价为(868221.5元+1760548.21元)×5％=131441元。2007年11年4日出具了《征求意见函》，证明其接收榕源公司退库材料和机械设备二项合计金额741547元。2007年11月6日出具了《关于误工、窝工及设备停滞等费用补偿的通知》，明确其给予榕源公司大坝及二道坝误工、窝工及机械设备使用停滞各项补偿合计629794元。上述三份函件还明确记载：如有异议请于3天内复函或反馈，逾期不见回复则视为同意。榕源公司接上述函件后均未提出异议。2008年7月9日，榕源公司出具《债权转让书》，将其与小湾项目部之间因合同和工程项目所产生的全部债权转让给其实际施工负责人林心利承受，之后榕源公司随即将其债权转让给林心利告知水电八局。小湾项目部2007年11月10日、11日还给榕源公司出具了《遗留问题的约定》及《关于遗留问题的约定的复函》，证实退场有关补偿及设备、材料回购等事宜均属双方协议的结果，而并不存在欺诈性。同时榕源公司出具书面意见证明其与林心利之间债权转让是客观事实，并具有合法性，彼此在工程施工中并不存在违法挂靠行为。因当事人就退场补偿及工程质量问题协商未果，林心利向原审法院提起诉讼，请求判令水电八局支付：1、大坝及二道坝的赶工期补贴费35万元；2、退场费131441元；3、逾期结算补偿费85000元；4、退库材料及设备款741547元；5、误工、窝工及设备停滞补偿费629794元；6、逾期付款违约金110万元（自2007年11月11日起至2008年8月20日止），逾期付款违约金计算至所欠款项支付完毕之日止；7、案件受理费由水电八局承担。水电八局反诉请求：1、确认水电八局与林心利之间的建设工程结算合法有效；2、由林心利赔偿因工程质量不合格而造成的损失37.24万元；3、由林心利承担相关的诉讼费用。原审认为：榕源公司在履行其与小湾项目部签订的《云南小湾水电站大坝23坝固结灌浆施工分包合同》、《大坝固结灌浆工程补充协议书》、《云南小湾水电站二道坝基础处理施工分包合同》中，由于小湾电站四八联营体解体，其项目部任务不饱满，小湾项目部因此提出与榕源公司终止所签订的上述合同，并对榕源公司承包施工已完成的工程造价进行结算，二道坝基础处理结算价款为868221.5元，大坝基础处理结算价款为1760548.21元，同时小湾项目部考虑中途终止合同履行给榕源公司所造成的各种实际损失承诺给予补贴，并先后下发了《退场通知》、《退场补偿及审核时限的确认函》、《征求意见函》、《关于误工、窝工及设备停滞等费用补偿的通知》。该四份函件明确记载了给榕源公司中途终止工程承包合同的各种损失补偿及退库材料、设备回购其应支付的款项，并明确工程逾期付款其所承担的责任，并与上述三份建设工程施工合同之间形成关联性。水电八局及小湾项目部称该四份函件系为伪造，所盖印章也不真实，但除其自己单方陈述外，未能提交相关证据证实其该抗辩主张。关于该四份函件的鉴定问题，根据水电八局的申请，三方当事人在庭审中已共同确定了鉴定事项为印章真伪性及成章时间顺序，但在委托司法机构进行鉴定中，水电八局单方要求撤回对印章的真伪性鉴定，故水电八局应承担由此导致的后果。同时该鉴定结论并不能否定四份函件的客观真实性，故水电八局本诉抗辩理由不成立，应不予支持。小湾项目部还向榕源公司出具了《遗留问题的约定》、《关于遗留问题约定的复函》、《质量保证金退款声明》等书面证据，进一步印证四份函件上债权形成的真实性。在此基础上，榕源公司对水电八局小湾项目部因上述合同和该工程项目所产生的债权转让给林心利具有客观真实性和合法性，并且榕源公司己尽其债权转让的告知义务。因此，林心利依据受让债权文书及四份函件载明的债权金额合计1937782元，请求水电八局支付的理由成立，应予以支持。因小湾项目部属水电八局的分支机构，其对外从事民事活动的责任应由其法人承担。但林心利受让之后其主张逾期付款违约金按每天2000元计算缺乏事实依据，故对其该项请求不予支持。本案林心利仅作为建设工程施工合同终止后的债权承受人，而该建设工程施工合同是榕源公司与水电八局小湾项目部之间订立，因此水电八局及小湾项目部反诉林心利工程施工质量问题，并请求林心利支付因工程质量问题发生返工费用37.24万元缺乏法律事实依据，同时在案证据证实水电八局及小湾项目部早已将质保金退还给施工方，现双方约定的工程质保期限早已过，故其反诉请求不能成立，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第二百八十三条之规定，判决：“一、由被告(反诉原告)中国水利水电第八工程局有限公司于本判决生效后十日内支付给原告林心利债权款项合计1937782元及利息，计息时间从该债权受让之日即从2008年7月9日起至该款项付清完毕之日止，利率按中国人民银行规定的同期贷款利息计算；
二、驳回原告(反诉被告)林心利其他诉讼请求；
三、驳回被告(反诉原告)中国水利水电第八工程局有限公司的反诉请求。本诉案件受理费36040元，由原告林心利承担9500元，被告水电八局承担26540元。反诉费6850元，由水电八局承担。鉴定费2500元，由水电八局承担。”宣判后，林心利及水电八局不服，向本院提起上诉。林心利上诉请求：撤销一审判决第二项，判令水电八局向林心利支付逾期付款违约金110万元（自2007年11月11日起至2008年8月20日止），逾期付款违约金计算至所欠款项支付完毕之日止，本案一、二审案件受理费由水电八局承担。事实及理由：一审对林心利提交的四份函件予以确认，该四份函件合法有效，四份函件之《退场通知》、《退场补偿及审时限的确认函》均明确水电八局的付款期限及逾期付款的违约责任，水电八局未按约履行，自然应依约承担违约责任。林心利受让榕源公司对水电八局的债权，受让债权范围当然包括水电八局未依约履行债务而应承担的违约金，一审在水电八局未申请对违约金进行调整的情况下，主动将林心利主张的违约金调整为同期银行贷款利息，且从林心利受让债权之日起进行计算于法无据。因一审存在上述错误，故一审对案件受理费的处理也有误。水电八局答辩称，一审认定事实错误，林心利涉嫌经济犯罪，本案应移送公安机关处理。林心利的上诉主张无事实与法律依据。榕源公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。林心利的上诉主张不成立，应予驳回。水电八局上诉请求：裁定驳回林心利的起诉，将本案移送公安机关或驳回林心利的诉讼请求，支持水电八局的反诉请求，本案诉讼费由林心利承担。事实及理由：本案涉嫌刑事犯罪，公安机关已立案侦查，一审强行判决，违反了“先刑后民”的法定程序，损害了水电八局的利益。对于水电八局的反诉请求，一审将质保金收取的有关约定与工程承包人应承担的法定工程保修责任混为一谈，且以林心利不是本案建设工程施工合同的签订主体为由驳回水电八局的反诉请求，属适用法律错误。林心利答辩称，水电八局的上诉请求为裁定驳回林心利的起诉，将本案移送公安机关或驳回林心利的诉讼请求，该主张不仅自己否定了本案应当“先刑后民”的主张，而且充分说明了水电八局的所谓本案涉嫌犯罪的说法，就是为了干扰法官办案，以达到赖账的目的。水电八局反诉部分主张为榕源公司已完工程有质量问题，但水电八局在质保期满后已退还质保金的行为，说明工程不存在质量问题。榕源公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。水电八局的上诉主张不成立，应予驳回。经征询当事人对一审认定事实的意见，林心利及榕源公司无异议，水电八局提出两项异议：1、一审认定“上述合同签订后，榕源公司依约履行合同……二道坝检查孔施工完毕后，现场所有的材料、设备全部由项目部清点按原价退库（材料、设备退库清单及金额另行协议）等”、“此期间小湾项目部给榕源公司出具质量保证金退款声明……彼此在工程施工中并不存在违法挂靠行为”有异议，认定事实不存在；2、一审遗漏认定榕源公司将本案工程转包给林心利施工的事实，遗漏认定大坝最终结算价款是1219547元及二道坝最终结算价款是657169元的事实。当事人均无异议的法律事实，本院予以确认，针对水电八局所提异议，本院将结合二审争议焦点进行评析。二审中，水电八局提交了《云南小湾水电站大坝基础处理工程决算报表》一份，欲证明林心利一审提交的工作联系单已包含在该决算报表之中，且水电八局与林心利已于2007年10月30日办理了工程结算，水电八局不可能在2007年11月6日再发出《关于误工、窝工及设备停滞等费用补偿的通知》，故林心利提交的《关于误工、窝工及设备停滞等费用补偿的通知》及其他函件系虚假证据。林心利与榕源公司的质证意见一致，即该组证据与本案无关，林心利本案主张的是退场补偿，与工程结算并无关联，水电八局的证明目的仅是依据提交的证据进行推测。
本院认为，林心利及榕源公司对《云南小湾水电站大坝基础处理工程决算报表》的真实性并未提出异议，《云南小湾水电站大坝基础处理工程决算报表》上有榕源公司小湾项目部签章及水电八局合同执行部门的签字确认，故本院仅对其真实性予以确认。二审中，湖南省长沙市公安局雨花分局于2010年5月5日向本院出具长雨公刑立字（2009）第4371号《立案决定书》及相关材料证实，公安机关已对水电八局职工李兵及本案当事人林心利以涉嫌职务侵占案立案侦查。2013年4月26日，湖南省长沙市公安局雨花分局及湖南省长沙市雨花区人民检察院联合到我院调取本案相关证据材料。2016年7月20日，本院到湖南省长沙市公安局雨花分局，该局证实李兵、林心利涉嫌职务侵占一案仍在侦办中。综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、水电八局应否向林心利支付债权转让款1937782元及承担违约金；2、林心利应否向水电八局支付返工费。关于焦点1，
本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条关于“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，经查，林心利于2009年7月17日被湖南省长沙市公安局雨花分局以涉嫌职务侵占立案侦查，现该案仍在侦办中，故本案涉及经济犯罪，不宜由人民法院继续审理，应驳回林心利的起诉，同时，水电八局对一审认定事实所提异议，本院不予评析。另，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条关于：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，本案中，林心利提起诉讼将水电八局小湾项目部列为被告。经查，水电八局小湾项目部系水电八局设立的临时机构，未领取营业执照。故水电八局小湾项目部不具备诉讼主体资格，不能作为本案当事人。关于焦点2，
本院认为，本案建设工程施工合同的相对方为水电八局与榕源公司，林心利与水电八局无建设工程施工合同法律关系，林心利仅系债权受让人，受让了榕源公司对水电八局的债权，水电八局诉请林心利承担工程质量责任及确认工程结算的效力于本案事实不符，于法相悖，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《国务院诉讼费交纳办法》第八条第（二）项、第二十五条之规定，
裁定如下：
一、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2008）大中民初字第73号民事判决；
二、驳回上诉人（原审原告)林心利的起诉；
三、驳回上诉人（反诉原告）中国水利水电第八工程局有限公司的起诉。一审本诉案件受理费36040元，退还林心利。反诉案件受理费6850元，退还中国水利水电第八工程局有限公司。鉴定费2500元，由中国水利水电第八工程局有限公司承担；二审预收案件受理费52390元，退还林心利9500元，退还中国水利水电第八工程局有限公司42890元。本裁定为终审裁定。
审 判 长 尹 波
审 判 员 李 航
代理
审判员 张永生
二〇一六年八月四日
书 记 员 许萍萍 搜索“”