安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖04民终773号
上诉人（原审被告）:安徽联鑫建设工程有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇青青家园小区12号。
法定代表人：李万牛，该公司经理。
委托诉讼代理人：李远山，凤台县顾桥镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：中铁十局集团第三建设有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道12666号。
法定代表人：范中兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何占兵，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：唐玲，女，该公司法律顾问。
被
上诉人（原审原告）：杭州大城隧道工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁国镇新华村。
法定代表人：吴佩峰，该公司总经理。
委托代理人：沈太武，男，该公司股东。上诉人安徽联鑫建设工程有限公司（以下简称联鑫建设公司）、中铁十局集团第三建设有限公司（以下简称中铁十局三建公司）因与杭州大城隧道工程有限公司（以下简称大城隧道公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省凤台县人民法院于2016年5月24日作出的（2015）凤民一初字第03297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人联鑫建设公司的委托诉讼代理人李远山、上诉人中铁十局三建公司的委托诉讼代理人何占兵、被上诉人大城隧道公司的委托诉讼代理人沈太武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联鑫建设公司上诉请求：撤销一审判决，予以改判或发回重审。事实和理由：
一、一审认定事实不清。大城隧道公司未提交工程进度表、工程验收结算单、双方确认工程量的书面证据，显然于法不适。仅依据几位与大城隧道公司有一定利害关系的证人证言采信工程量违反法理。大城隧道公司提交的支付工程款协议并非是支付工程款的合意，该协议是支付工人工资的承诺，不是对工程验收结算的表示。同时，一审未查明延期支付的时间点，大城隧道公司一直在违约，利息部分无理由支持。
二、一审程序存有瑕疵。一审大城隧道公司提交的证据都未经质证，且联鑫建设公司到庭参加了调解，却未重新开庭或对证据质证、问话。大城隧道公司申请的证人与其有利害关系，一审在无其他证据佐证和未进行现场调查的情形下予以采信有违程序。如对联鑫建设公司庭审终结前主张大城隧道公司违约及给联鑫建设公司造成的挖机费、吊机费、燃油费等损失不审查是实质上的遗漏，另案诉讼更是增加诉累且浪费司法资源。中铁十局三建公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回大城隧道公司的全部诉讼请求。事实和理由：
一、依据中铁十局三建公司、联鑫建设公司、大城隧道公司三方签订的支付工程款协议的约定，联鑫建设公司必须每月25日前将大城隧道公司当月完成的工程计量报送给中铁十局三建公司，中铁十局三建公司须依据工程计量确定应付大城隧道公司的工程价款。协议签订后，联鑫建设公司未报送工程计量，也未出具委托付款材料，中铁十局三建公司无法付款，也无支付义务。
二、中铁十局三建公司与大城隧道公司无合同关系，无支付工程款利息的义务，大城隧道公司的利息损失不应向中铁十局三建公司主张，中铁十局三建公司无支付工程款利息的义务。大城隧道公司辩称，联鑫建设公司的上诉理由不符合事实；中铁十局三建公司按照代付工程款协议约定有代付义务。请求维持原判。大城隧道公司向一审法院起诉请求：1、联鑫建设公司、中铁十局三建公司按支付工程款协议履行大城隧道公司已完成的56根桩基工程的计量工作；2、联鑫建设公司、中铁十局三建公司立即支付所欠56根桩基工程款537743元；3、联鑫建设公司、中铁十局三建公司立即支付延期支付工程款的利息损失26125.34元（从2015年1月1日至2015年6月1日，按年息5.3%计算）。一审庭审中，大城隧道公司放弃了第1项诉讼请求。一审法院认定事实：2014年7月23日，大城隧道公司与联鑫建设公司签订了《桩基成孔灌注施工劳务协作合同》，约定：工程名称为济祁高速利淮段路基工程第八合同段项目钻孔灌注桩工程；分包范围43号至81号墩；工期2014年7月25日至2014年10月30日；报酬为单价340元/米，每月25日由联鑫建设公司签字确认结算工程量，次月10日前支付80%工程款，余款待桩基合格完工后15日内全部付清；大城隧道公司提供旋挖机并承担所用燃料、辅料等费用，联鑫建设公司提供挖机及吊机，保障用水用电等。2014年11月6日，联鑫建设公司（甲方）与大城隧道公司（乙方）、中铁十局三建公司济祁八标项目部（丙方）签订了《代付工程款协议》，主要内容约定：1、甲方委托丙方代为支付应由甲方支付给乙方全部工程款，丙方同意并有义务代为支付经由甲方计量给乙方的全部工程款；2、甲方必须每月25日前将乙方当月完成的工程计量报送给丙方，丙方负有收存每月甲方给乙方工程计量的义务，本协议前乙方所完成的工程计量应于2014年11月8日前报送给丙方。大城隧道公司参与施工的人员伍刚、孔德松、刘宗亮等证人到庭证明，大城隧道公司共完成56根桩基成孔灌注施工。大城隧道公司根据《施工技术交底》上的参数计算桩基成孔累计深度为2915.60米，按照约定340元/米，计算工程款为991304元。大城隧道公司自认共收到工程款360400元（含代付工人工资），且自认应扣除代付钻机柴油款93161元后尚欠537743元。一审法院认为，一、尚欠工程款537743元的真实性及责任主体。本案的首要问题是大城隧道公司完成工程量的确认。一般情况下，工程施工合同中施工方完成的工程量应得到发包方的确认。但大城隧道公司未提供完成工程量书面证据，而联鑫建设公司、中铁十局三建公司未到庭答辩，因而证人证言是否被采信是问题的关键。大城隧道公司已经完成的桩基成孔灌注工程实体在施工现场客观存在，按照常理证人对尚存的客观实体的证明一般应为真实，结合联鑫建设公司、中铁十局三建公司对大城隧道公司诉状上主张的完成的工程量不抗辩否认，故对证人证言予以采信。大城隧道公司根据《施工技术交底》上的参数计算桩基成孔累计深度为2915.60米，及按照合同约定340元/米，计算工程款为991304元符合双方的约定，予以认定。大城隧道公司自认收到工程款360400元及自认应扣除代付钻机柴油款93161元的陈述，是对己不利的陈述，予以采信。由此联鑫建设公司尚欠工程款537743元，应承担清偿责任。联鑫建设公司提出的大城隧道公司延误工期给其造成的挖掘机、吊车租用费及燃料费等损失要求扣除的主张，因未提出反诉本案不予审理，可另行起诉。联鑫建设公司与大城隧道公司、中铁十局三建公司济祁八标项目部签订的《代付工程款协议》，是三方真实意思表示且不违反法律规定，合法有效。中铁十局三建公司济祁八标项目部签订协议行为产生的法律后果，应由中铁十局三建公司负责。根据该协议约定，中铁十局三建公司有代联鑫建设公司向大城隧道公司支付全部工程款的义务。
二、利息损失26125.34元是否支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，因当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，利息损失可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。大城隧道公司主张的利息损失26125.34元，在法律保护的范围内，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：
一、被告安徽联鑫建设工程有限公司、中铁十局集团第三建设有限公司支付原告杭州大城隧道工程有限公司工程款537743元。于本判决生效后十日内履行；
二、被告安徽联鑫建设工程有限公司、中铁十局集团第三建设有限公司支付原告杭州大城隧道工程有限公司利息损失26125.34元。于本判决生效后十日内履行。案件受理费9439元，由安徽联鑫建设工程有限公司、中铁十局集团第三建设有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定证据的意见和理由符合法律规定，认定事实清楚，本院二审予以确认。
本院认为，本案双方二审争议焦点为：
一、一审程序是否存有瑕疵。
二、一审判决联鑫建设公司、中铁十局三建公司支付工程款537743元是否妥当。
三、一审支持利息是否妥当。关于第一项争议焦点，一审程序是否存有瑕疵。经审查，联鑫建设公司、中铁十局三建公司经一审法院传票传唤后，无正当理由均未到庭参加诉讼，应视为对其享有的陈述、质证、辩论等诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果依法应由联鑫建设公司、中铁十局三建公司自行承担。一审在联鑫建设公司、中铁十局三建公司不到庭应诉的情况下，对大城隧道公司提交的证据进行分析认定，并不违反法定程序。联鑫建设公司在庭审后参加调解并不能视为到庭参加诉讼，在调解过程中提出的违约主张及挖机费、吊机费、燃油费损失等主张不能视为其提起反诉。因此，一审程序合法，联鑫建设公司认为一审程序存有瑕疵的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于第二项争议焦点，一审判决联鑫建设公司、中铁十局三建公司支付工程款537743元是否妥当。根据大城隧道公司与联鑫建设公司、中铁十局三建公司签订的《代付工程款协议》约定，中铁十局三建公司有义务代为支付经联鑫建设公司计量给大城隧道公司的全部工程款。而对于大城隧道公司完成的工程量，大城隧道公司在一审中已提交证人证言、施工技术交底、统计表等证据加以证明。联鑫建设公司虽对大城隧道公司提交的证据提出异议，但一审中其无正当理由拒不到庭应诉，放弃了自己的质证权利，应承担不利的法律后果。且联鑫建设公司、中铁十局三建公司在一审审理过程中均未对大城隧道公司主张的工程量提出异议，二审中亦未提供相反证据加以反驳。因此，一审认定工程量并无不当，本院予以确认。二审庭审中，联鑫建设公司当庭认可涉案桩基工程于2014年12月20日左右已经完工，此时，工程量已经确定。联鑫建设公司、中铁十局三建公司又均未对大城隧道公司完成的工程质量提出异议，联鑫建设公司应当按照《桩基成孔灌注施工劳务协作合同》约定的期限履行支付工程款的义务。因此，虽然联鑫建设公司未按《代付工程款协议》约定的时间将大城隧道公司完成的工程计量报送给中铁十局三建公司，但联鑫建设公司迟延报送工程量的行为并不能免除中铁十局三建公司代付工程款的义务。因此，一审判决联鑫建设公司、中铁十局三建公司支付大城隧道公司工程款537743元并无不当，联鑫建设公司、中铁十局三建公司认为不应承担支付工程款义务的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于第三项争议焦点，一审支持利息是否妥当。根据《代付工程款协议》的约定，中铁十局三建公司有支付工程款的义务。虽然该协议未明确约定利息损失，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对欠付工程价款利息作出了明确规定。结合联鑫建设公司认可的涉案桩基工程完工时间，一审判决联鑫建设公司、中铁十局三建公司承担利息损失并无不当。联鑫建设公司认为不应支持利息，中铁十局三建公司认为其无支付利息义务的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，联鑫建设公司、中铁十局三建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18878元，由安徽联鑫建设工程有限公司、中铁十局集团第三建设有限公司各负担9439元。本判决为终审判决。
审 判 长 李 永
代理
审判员 焦 波
代理
审判员 张靖洁
二〇一六年八月四日
书 记 员 陆漫漫附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 微信公众号“”