广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)粤03刑终1573号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某，户籍住址广东省深圳市罗湖区。因吸食毒品于2015年11月23日被深圳市公安局福田分局处以行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月15日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。原审被告人吴某，户籍住址广东省深圳市罗湖区。因吸食毒品于2015年11月21日被深圳市公安局福田分局处以行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月15日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕，2016年6月14日被取保候审。原审被告人张某，户籍住址广东省深圳市罗湖区。因吸食毒品于2015年11月22日被深圳市公安局福田分局处以行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月15日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕，2016年5月13日被取保候审。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控的原审被告人陈某、吴某、张某犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月22日作出（2O16）粤0304刑初134号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，一、2015年11月21日1时许，被告人吴某按约定在深圳市罗湖区鸿业苑将1袋氯胺酮（俗称“K粉”，经鉴定重3.52克）以人民币500元贩卖给王某。毒品交易完成后，被告人吴某被抓获，涉案毒品毒资亦被缴获，同时在吴某随身另查获1袋氯胺酮，经鉴定重3.09克。
二、2015年11月21日凌晨5时许，王某通过微信联系被告人张某购买人民币500元的毒品氯胺酮，并通过微信将毒资转账给张某。后张某找到被告人陈某，从陈某某处购买了人民币400元的氯胺酮。当日23时许，被告人张某按约定来到深圳市福田区上沙村将从陈某处购买的1袋氯胺酮贩卖给王某，并从中取出部分氯胺酮欲带走吸食。毒品交易完成后，被告人张某被抓获，涉案毒品被查获。经鉴定，张某交给王某的一袋氯胺酮重1.88克，其从中取出的氯胺酮重0.1克。
三、被告人张某被抓获后于2015年11月22日0时许通过电话联系被告人陈某，提出购买氯胺酮，陈某有所警觉，没有答应。2015年11月22日19时许，被告人张某通过微信联系被告人陈某，再次提出购买人民币200元的氯胺酮，并约定了时间地点。2015年11月22日21时许，被告人陈某驾车按约定来到深圳市罗湖区怡景路转沿河南路准备交易，当陈某到达上述地点时被伏击民警抓获，在陈某身上查获其准备交易的2小袋氯胺酮（经鉴定重3.41克），又在其驾驶车辆的储物柜烟盒中查获16袋氯胺酮（经鉴定共重50.87克）。原判认定上述事实的证据有涉案毒品、被告人身份材料及前科劣迹查询说明、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、扣押决定书、扣押清单、疑似毒品收条、通话清单、聊天信息截图、查缉经过等物证、书证，证人王某的证言，被告人陈某、吴某、张某的供述和辩解，鉴定意见，现场勘查笔录、现场图及照片，辨认笔录。原判根据上述事实和证据认为，被告人陈某、吴某、张某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张某归案后协助公安机关抓获被告人陈某，具有立功表现，依法可从轻处罚。三被告人归案后基本能如实供述所犯罪行，当庭认罪，依法可从轻处罚。三被告人系初犯，涉案毒品交易在公安机关的控制下进行，毒品流入社会的可能性较低，均可酌情从轻处罚。被告人陈某曾向被告人张某实施了贩卖毒品的行为，亦在再次向被告人张某贩卖毒品的过程中被抓获，其行为不构成犯罪未遂；且在其驾驶的车辆中另行缴扣的毒品数量应计入其贩卖毒品的数量，但其可能吸食的数量部分，酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十八条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出判决：
一、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元；
二、被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；
三、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；
四、缴获的涉案毒品予以没收，交有关部门依法销毁；扣押在案的手提电话依法没收，上缴国库。宣判后，原审被告人陈某上诉提出：2015年11月22日是在公安机关的控制下进行的毒品交易，应当认为犯罪未遂；其贩卖氯胺酮的数量为3.41克，公安机关在其车内查获的50.87克氯胺酮用于本人吸食，并非用于贩卖，不应计入贩卖毒品的数量；其归案后自愿认罪，是初犯、偶犯，涉案毒品没有流入社会，社会危害性小，且查获毒品主要用于个人吸食，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定的上述事实清楚，本案所采信证据均经原审庭审质证，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人陈某、原审被告人吴某、张某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人张某归案后协助公安机关抓获上诉人陈某，具有立功表现，依法可从轻处罚。关于上诉人陈某的上诉理由，经查，上诉人陈某准备时向原审被告人张某贩卖毒品氯胺酮被当场抓获，已构成贩卖毒品罪的既遂，该毒品交易是否在公安机关控制下交付不影响犯罪既遂的认定。上诉人陈某在交易现场被人赃并获，在其驾驶车辆内查获的毒品均应计入其贩卖毒品的数量，上诉人陈某关于犯罪未遂及认定贩卖毒品数量有异议的上诉理由不能成立，本院不予采纳；原判根据上诉人陈某的犯罪事实、情节、对于社会的危害程度及归案后的认罪、悔罪表现，定罪量刑并无不当，上诉人陈某认为原判量刑过重，请求本院从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 武 文 芳
审 判 员 李 辉
代理
审判员 张 薇
二〇一六年八月四日
书 记 员 席旻（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 关注公众号“”