江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终2137号
上诉人（原审原告）：王建斌。
委托诉讼代理人：陆琪,江苏大直律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：周亚。
委托诉讼代理人：葛海亮，江苏因果律师事务所律师。
上诉人王建斌因与被上诉人周亚欠款纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2016）苏0903民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人王建斌上诉请求：1.撤销（2016）苏0903民初377号民事判决，改判支持上诉人的原审请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对上诉人与被上诉人之间关于炒股盈亏的约定认定事实不清，依法应当改判，上诉人在一审庭审中提供了完整的、原始的“私募涨停群”微信记录及证人证言（证人付某出庭作证），证明上诉人与被上诉人约定炒股盈利双方一人一半，亏损由被上诉人一人承担及后期上诉人股票账户出现11万元亏损后，被上诉人自愿承担7万元，上诉人承担4万元的事实；2.被上诉人本人在一审过程中并未到庭，导致部分事实无法核实，因本案涉及微信记录是否为被上诉人本人所为，必须要求被上诉人本人到庭，接受法庭及上诉人的询问；3.一审适用法律错误，依法应予改判，被上诉人在承诺上诉人于2015年9月1日前还清7万元损失后，仅陆续偿还8000元。上诉人于2015年9月虽以借款纠纷向一审法院主张上述款项，但因法律定性问题而撤诉，后以欠款纠纷起诉至盐都法院，前后两次诉讼不影响本案诉权，反而更明确本案的争议焦点，即上诉人与被上诉人有关炒股方式及盈亏承担的约定。4.上诉人提供的微信记录作为新的证据形式出现，满足聊天记录完整性和聊天双方是本案当事人两个条件，语音部分具有连续性、真实性未经过处理，同时微信记录上的内容与上诉人股票账户上买进、抛出的操作能相互印证，法院应当采纳该份证据。综上一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法改判。
被上诉人周亚答辩称，一、上诉人诉称的口头约定，即资金放在上诉人的账户中，盈利双方一半，亏损由被上诉人一人承担，既有失公平，又无事实依据。
二、上诉人提供的证据无法证明上诉事实：1.关于微信聊天记录能否作为定案证据问题，该微信聊天记录作为间接证据应具有完整性且应能反映如下内容，即双方当事人有上述口头约定内容，上诉人从2015年6月份到7月份按被上诉人的要求历次购买、抛出股票的名称、数量、股价，投入23.5万元、亏损11万元计算依据，是否按照被上诉人的要求抛出等完整内容，但是在上诉人提供的微信聊天记录中并未涉及上述内容，上诉人仅截取对其诉求有利的内容，因此该聊天记录不能作为证据使用。2.关于证人何某的证词是否具有证明力的问题，因证人付某曾经是上诉人和被上诉人的朋友且付某经营的水产门市是上诉人父亲承包给他的，故该证人证言可信度大大减轻。
三、关于被上诉人本人并未出庭是因为被上诉人在外打工无时间，与上诉人都是朋友关系，碍于情面不便出庭故委托代理人出庭，对本案的事实代理人能够直接作出肯定或否定的答复。综上，上诉人仅凭不完整的、断章取义的微信聊天记录及与有利害关系的证人证言无法证明自己主张的事实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王建斌向一审法院起诉请求：请求法院依法判令周亚立即归还我人民币62000元并承担自2015年9月2日起至履行还款义务之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：王建斌与周亚系朋友关系。2015年5月底，周亚以知道股票幕后信息为由叫王建斌听其指示进行炒股，王建斌遂听从周亚的指示，自已开设了股票账户（该股票账户密码周亚知道）并投入资金，嗣后多次买进卖出多支股票，期间有盈利有亏损，截止2015年7月，因股市行情不好，王建斌将所有股票清仓，并以总共亏损110000元为由要求周亚支付其中的70000元，因周亚未予支付，为此，王建斌曾于2015年9月以周亚向其借款70000元为由向一审法院提起诉讼，要求周亚归还其借款，后王建斌撤诉。现王建斌再次诉至一审法院。上述事实，有双方当事人的当庭陈述、微信记录、民事起诉状等证据存卷为证。一审法院认为，当事人对自已的主张有责任提供证据。债是按照合同约定或者法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。本案王建斌先是以借贷关系要求周亚归还借款，现又以欠款关系要求周亚归还欠款，但审理中，王建斌并未提供该债是基于合同关系即双方合伙炒股或者委托炒股亏损如何承担的相关证据，周亚又不予认可，且王建斌在庭审中自认股票账户系其自已开设、自已买进卖出股票，虽周亚知道其股票账户密码，但实际股票账户控制权在王建斌，况且股市有风险入市需谨慎是常识，故对王建斌的这一诉讼请求不予支持。据此，一审法院遂判决：驳回王建斌的诉讼请求。案件受理费1350元，减半收取675元，由王建斌负担。本院二审期间，上诉人王建斌向本院提交四组证据：1.“私募涨停群”、上诉人与被上诉人个人微信聊天记录，用来证明双方当事人形成合伙炒股意向后约定盈利双方各半，亏损被上诉人个人承担，上诉人在被上诉人指示下陆续投入股本，直到亏损11万元，为缩小损失双方同意清仓，亏损后经协商上诉人自认4万元损失，剩余7万元由被上诉人承担。2.支付宝转账记录，上诉人通过支付宝向被上诉人支付1800元盈利分成，与微信聊天记录中的双方约定盈利亏损的承担方式相印证。3.2015年6月23日至29日微信红包记录，被上诉人通过微信红包向上诉人转账3000元支付股票亏损。4.上诉人的证券账户资金流水，证明上诉人陆续投入的股票本金及损失的数额及该买入卖出行为均是受周亚指示。被上诉人周亚对上述四组证据质证意见如下：1.对第一组证据三性均不认可，无法达到上诉人的证明目的。微信名为“大白”的用户虽然是被上诉人，但该聊天记录系上诉人单方提供，无法证明上诉人与被上诉人之间存在盈利双方一半，亏损由被上诉人承担的约定，也不能客观全面反映上诉人在2015年6月份至7月份炒股的真实情况。2.对第二组证据真实性、关联性不予认可，也无法达到上诉人的证明目的。3.对第三组证据真实性认可，但不能达到上诉人的证明目的，该8000元系被上诉人在上诉人没有打借条情况下出借给上诉人。4.对第四组证据，与本案无关联性，上诉人炒股账户的密码、资金都是由上诉人自己操作的，被上诉人无法操作的。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实无异，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，合法的民事权益依法受法律保护。关于一审法院认定上诉人向被上诉人主张欠款及利息的诉讼请求不能得到支持是否适当的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款规定，债权人有权要求债务人按照合同约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，上诉人主张因与被上诉人有炒股盈利各半、亏损被上诉人负担的约定，被上诉人应向其归还62000元欠款及相应的利息，被上诉人对此不予认可，上诉人应当提供相应的证据予以证明。现上诉人在一、二审提交的证据，不足以证明双方当事人就合伙或委托炒股盈利亏损承担情况的存在明确详细约定，即上述证据既不能证明上诉人在2015年6月4日至7月8日之间每笔股票的买入、卖出均是按照被上诉人指示作出，亦不能证明上诉人在2015年6月4日至7月8日之间因炒股造成11万元亏损中的7万元均由被上诉人负担的明确约定，上诉人作为完全民事行为能力人，实际控制自己的股票账户，理应具备股市有风险入市需谨慎的常识，一审法院认定上诉人不能向被上诉人主张欠款及相应的利息并无不当。综上所述，王建斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由上诉人王建斌负担。本判决为终审判决。
审 判 长 杨曦希
代理
审判员 李 砚
代理
审判员 唐艳玲
二〇一六年八月四日
书 记 员 袁佳丽 微信公众号“”