新疆生产建设兵团第四师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵04民终35号
上诉人（原审原告）：易阳，男，1975年2月4日出生，汉族，个体工商户，住昌吉市。
委托诉讼代理人：朱虹宇，新疆旭光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：特克斯伊帅庄园投资有限责任公司，住所地新疆生产建设兵团第四师七十八团。
法定代表人：郭强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李习钟，该公司副总经理。
被
上诉人（原审被告）：郭强，男，1964年11月25日出生，锡伯族，特克斯伊帅庄园投资有限责任公司总经理，住伊宁市。
上诉人易阳、特克斯伊帅庄园投资有限责任公司（以下简称伊帅庄园）因与被上诉人郭强建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁垦区人民法院(2015)伊垦民初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人易阳的委托诉讼代理人朱虹宇、上诉人伊帅庄园的委托诉讼代理人李习钟、被上诉人郭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易阳上诉请求：1.依法改判(2015)伊垦民初字第385号民事判决第一项，判令被上诉人支付工程款2030000元；2.依法改判(2015)伊垦民初字第385号民事判决第三项、第四项，判令被上诉人支付误工损失196241.50元；3.判令易阳对工程享有优先受偿权；4.涉诉费用由伊帅庄园负担。事实与理由：首先，易阳将劳务工程发包给各具体施工班组进行施工，易阳已支付了大部分劳务费用，包括误工损失。扣除已由生效判决处理过的李彬和陈本贵���人的误工损失，伊帅庄园还应支付易阳196241.50元误工损失。其次，双龙吉普车是用于抵销伊帅庄园欠易阳的借款，原审法院却折抵了应支付给易阳的工程款，认定事实错误，该款不应计入伊帅庄园已支付的工程款中。第三，伊帅庄园支付其聘用的施工管理员工资50000元，不应由易阳返还，不应计入伊帅庄园已付的工程款中。第四，本案符合建设工程优先受偿权的法律规定，易阳有权主张建设工程优先受偿权。请求二审法院改判由伊帅庄园支付易阳工程款2030000元、误工损失196241.50元，郭强对以上欠款承担连带还款责任，并判令易阳对工程享有优先受偿权。伊帅庄园辩称，伊帅庄园已按照合同约定足额向易阳支付了工程款。请求二审法院撤销一审判决，驳回易阳的诉讼请求。郭强辩称，伊帅庄园不欠易阳的工程款，伊帅庄园和郭强均不应承担支付���程款的责任。请求二审法院撤销一审判决，驳回易阳的诉讼请求。伊帅庄园上诉请求：1.依法撤销(2015)伊垦民初字第385号民事判决，驳回易阳的诉讼请求；2.涉诉费用由易阳负担。事实与理由：易阳利用欺骗和诱导的手段与伊帅庄园签订了施工合同。按照惯例劳务费占工程造价的30%以内，《复核鉴定报告书》中包括由伊帅庄园支付的主材款，故原审按照已完成劳务工程量占工程总造价的78%的鉴定意见，判决伊帅庄园支付工程款不符合客观事实，且显失公平。一审判决后，司法鉴定机构新疆中天工程项目管理有限公司（以下简称中天公司）又于2016年3月10日作出了新的《异议意见回复函》，该函确定的已完工程（含变更含屋面板构造层工程量）占工程总量69.3%的比例是正确的，应按照《异议意见回复函》确定的已完成工程价款3976715.59元冲减已支付的工程款，确定欠付工程款数额。原审依据交易习惯判决伊帅庄园支付易阳垫付的医疗费和材料费78000元不当。双龙吉普车应抵销工程款320000元，原审仅判决抵销工程款200000元缺乏法律依据。伊帅庄园不欠易阳工程款，故易阳无权行使工程优先受偿权。请求二审法院撤销一审判决，驳回易阳的诉讼请求。易阳辩称，双方签订的合同固定价7000000元系双方真实意思的表示，双方签订合同不存在欺诈和诱导情形。劳务费占工程造价的30%并无法律依据。对二审中伊帅庄园提交的《异议意见回复函》中确定的已完成工程量占总造价（含变更不含屋面板构造层工程量）为71.7%的鉴定意见予以认可。应按71.7%的比例确定已完成工程量的造价。郭强述称，伊帅庄园和郭强均不欠易阳的工程款，请求二审法院驳回易阳的诉讼请求。易阳向一审法院起诉请求：1.伊帅庄园支付劳务费2053000元；2.伊帅庄园支付易阳垫付费用78000元；3.伊帅庄园支付误工损失378941.5元；4.判令易阳对工程拍卖变卖的价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费由伊帅庄园承担。一审法院认定事实：伊帅庄园拟在第四师七十八团建设酒店工程，经招投标，湖北科联以14618000元中标。施工过程中，伊帅庄园解除了与湖北科联的建设工程施工合同，并于2014年7月9日与易阳签订了施工合同。约定：1.易阳为伊帅庄园的在建工程（包括宴会厅1栋、客房部1栋、��墅8栋）提供劳务；2.劳务项目为土建、模板、钢筋制作、水电暖工程、房屋内墙、外墙粉刷、屋面贴琉璃瓦、外架、防水；3.建设主材由伊帅庄园提供，并保证施工人进驻前水、电线路接至指定地点；4.付款进度为宴会厅主体封顶支付1000000元，8栋别墅封顶支付1000000元，客房部主体封顶付款2000000元，所有房屋砖墙砌完付款1000000元，房屋内粉、水暖电通、琉璃瓦粘贴完毕付款2000000元，总计7000000元；5.工程质量应达到约定的标准，质量的评定以国家或者行业的标准为依据；6.如出现设计变更，伊帅庄园应当提前14天书面向易阳发出变更通知；7.工程开工前，伊帅庄园为施工人员及在场人员购买保险，支付保险费用。协议签订后，易阳组织陈本贵、李斌等人具体从事劳务工作。至2014年底，双方为协议履行、劳务费的支付、施工进度等原因发生争议，工程尚未竣工时易阳离���。后易阳为追讨工程款，将伊帅庄园和郭强诉于法院。案件在审理过程中，经易阳申请，法院委托中天公司就本案争议工程进行司法鉴定，中天公司作出中天造价【2015】鉴字第00024号鉴定报告书及《复核鉴定报告书》，确认工程完成进度为78%。以合同约定定额造价7000000元计算已完工程造价为5460000元。易阳支付鉴定费66037.34元及鉴定人员差旅费1126元。施工过程中伊帅庄园分别于2014年8月27日支付劳务费1070000元、2014年9月15日支付劳务费1000000元、2014年12月3日支付劳务费780000元、2015年1月20日支付劳务费500000元，合计3350000元，另支付劳务费50000元、支付林刚建筑设备租赁费80000元，以上总计3480000元。此外经双方协商，伊帅庄园将郭强所有的一辆双龙吉普车折抵易阳的劳务费，但未签订抵偿协议、也无证据证实抵偿价值，伊帅庄园主张抵偿劳务费320000元，易��主张抵偿价值为200000元，且认为系抵偿其他债务，与本案无关。2014年8月28日，因伊帅庄园提供建设主材不到位，致使工地停工21天，伊帅庄园出具了《工作联系单》，确定分班组向农民工及设备出租人支付误工损失合计378941.5元。2015年10月，该工程因拖欠农民工工资及租赁费，陈本贵、李斌、林刚等向法院诉讼，法院就陈本贵、李斌等劳务纠纷作出判决，确认易阳对劳务费承担支付责任，伊帅庄园承担连带责任，同时确认误工损失直接由伊帅庄园向农民工支付。易阳提出的设计变更增加劳务费300000元，未提交证据证实，伊帅庄园予以否认。一审法院认为，易阳与伊帅庄园签订的施工合同中虽有为工程提供劳务的字样，但工程施工均由易阳独立完成，工程质量也由易阳负责，符合建设工程施工合同的特征，双方实际形成的是建设工程施工合同关系。易阳不具备相应施工资质而承建伊帅庄园的在建工程，违反了建筑法及合同法的规定，双方签订的施工合同应属无效，应当依照无效合同确定双方权利义务。建设工程施工合同被确认无效后，实际施工人就已完成工程部分主张工程款的，人民法院应予支持。但易阳提出增加工程量的请求，无证据予以证明，法院不予支持。已完成部分工程款为5460000元，伊帅庄园已支付的费用及为易阳垫付的费用应当在总工程款中扣减，易阳主张双龙吉普车折抵其他欠款无证据证明，对其主张法院不予支持；伊帅庄园作为主张付款成就的人，应对付款过程承担举证责任，否则应承担对己不利的后果，故认定双龙吉普车折抵的工程款为200000元。伊帅庄园已支付工程款为3680000元，尚欠工程款1780000元。易阳并不是误工损失联系单中的权利人，主张误工损失没有法律依据，法院不予支持。���疗费用是因伊帅庄园未按约定购买工伤保险产生，材料费亦应由伊帅庄园负担，易阳主张的垫付材料费及医疗费78000元的请求，法院予以支持。本案争议的建设工程施工合同无效，且易阳已离开施工现场超过一年，其优先受偿权的主张法院不予支持。法定代表人基于其身份从事的经营行为，后果由法人承担，故易阳对郭强的诉讼请求法院不予支持。易阳的诉讼请求部分成立，法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：
一、特克斯伊帅庄园投资有限责任公司支付易阳工程款1780000元，于本判决生效后十五日内付清。
二、特克斯伊帅��园投资有限责任公司支付易阳垫付医疗费、材料费78000元，于上一项同时付清。
三、驳回易阳对郭强的诉讼请求。
四、驳回易阳的其他诉讼请求。案件受理费29600元，鉴定费67163.34元，合计96763.34元，由易阳承担26763.34元，特克斯伊帅庄园投资有限责任公司承担70000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。伊帅庄园提交了中天公司作出的《异议意见回复函》，欲证明经鉴定机构重新核定，含屋面板构造层已完成工程量为69.3%，已完工程造价为3976715.59元。易阳质证认为屋面板构造层不包含在施工合同中，应按《异议意见回复函》核算的不含屋面板构造层71.1%确定已完成工程量及工程价款。本院认证认为，双方签订的施工合同中已包含含屋面板构造层，应以含屋面板构造层已完成工程量69.3%来确定已完成的工程价款。在质证中，双方均认可临时设施由易阳施工完成，该款35219.36元未计入调整后的《异议意见回复函》中，对此本院予以确认。易阳在二审中提交了《客户构造柱变更增加造价》，欲证明因填充墙设计变更而增加的工程造价为94210.56元。伊帅庄园不予认可。本院认证认为，填充墙变更增加的工程量和计算价格依据系易阳单方提供，未经伊帅庄园确认，本院对该证据不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：特克斯七十八团伊帅庄园投资有限责任公司于2015年3月9日名称变更为特克斯伊帅庄园投资有限责任公司，并进行了工商变更登记。一审判决生效后，中天公司于2016年3月10日作出《异议意见回复函》，对一审判决所依据的《复核鉴定报告书》做出了实质性变更。变更内容为：1.因施工合同中是否包含屋面板构造层，双方各执一词，将屋���板构造层列为争议项，核算出合同含屋面板构造层已完成工程量和不含屋面板构造层已完成工程量，分别占工程总造价比例的69.3%和71.1%，已完成工程价款为3976715.59元。2.水费8845.78元、电费51050.08元、临时设施费35219.36元，因双方未提交有效资料证明，列为争议项，未计算入《异议意见回复函》中。3.易阳提出的客房部填充墙原设计为刚性连接构造，现变更为柔性连接构造，其中增设的构造柱未能在变更资料中体现，需要易阳提供相应资料予以证明，故未计入《异议意见回复函》中。庭审中，易阳变更上诉请求第一项，要求按《异议意见回复函》确定的71.1%计算应付工程款。易阳认可水电费已由伊帅庄园负担。伊帅庄园认可临时设施系由易阳施工完成，该部分款项35219.36元未计入《异议意见回复函》中。2016年7月18日，中天公司又依据易阳单方提供的工程增���量和价格依据，向易阳出具了一份《客户构造柱变更增加造价》，确定因填充墙设计变更，增加工程量的工程造价为94210.56元。
本院认为，本案上诉争议的焦点是：
一、本案如何确定已完成工程占总工程的比例；
二、伊帅庄园是否尚欠易阳工程款未支付，如欠工程款，具体数额是多少；
三、易阳对伊帅庄园的欠款是否享有工程优先受偿权。对于第一个争议焦点。伊帅庄园与易阳签订的《伊帅庄园施工合同》的性质是建设工程施工合同，而非单纯的劳务合同。我国法律规定，建设工程的承包人须为取得建筑施工企业资质的企业。易阳作为自然人与伊帅庄园签订建设工程施工合同，违反了国家的强行性法律规定，该合同应认定为无效。合同无效后，易阳就已完成工程部分主张工程款，符合法律规定，依法应予支持。在双方对已完成工程量存在争议��，应以工程造价鉴定意见确定的完成工程量为依据。一审宣判后，中天公司针对《复核鉴定报告书》中存在的问题，重新做出了《异议意见回复函》，对已完成工程量等鉴定事项予以补充、变更和说明。二审中，伊帅庄园对《异议意见回复函》予以认可，并提出应当按照《异议意见回复函》核算的已完成工程造价3976715.59元确定工程款。《伊帅庄园施工合同》中约定工程固定价为7000000元，应以固定价结合实际完成的工程占总造价的比例，核算出已完成工程造价，而不能简单地以《异议意见回复函》核定的3976715.59元来确定已完成工程价款。对伊帅庄园的此项上诉理由，本院不予支持。《异议意见回复函》确定含屋面板构造层已完成工程量为69.3%，不含屋面板构造层已完成工程量为71.7%。争议双方对屋面板构造层是否包含在施工合同中存有异议。在《伊帅庄园施���合同》第二条约定：“承包范围包括：土建、模板、钢筋制作、水电暖工程、房屋内粉、外墙抹灰、屋面琉璃瓦、外架、防水。”防水包含在施工合同中，屋面板构造层包括结合层、找平层、保温层和防水层，属于土建工程的范畴。据此可以认定屋面板构造层包含在《伊帅庄园施工合同》中。应确定含屋面板构造层核算出的工程量69.3%为已完成工程占总造价的比例。按照合同约定的工程定额造价7000000元，结合已完成工程占总造价的比例69.3%，核算出易阳实际完成的工程造价为4851000元。对于第二个争议焦点。易阳上诉提出伊帅庄园还应支付其196241.50元误工损失，因易阳并非误工损失《工作联系单》中确定的实际权利人，部分实际权利人已通过诉讼方式追讨误工损失，并获得法院的支持。故易阳主张误工损失于法无据，本院不予支持。伊帅庄园上诉��张双龙吉普车应抵销工程款320000元，二审庭审中，郭强陈述：“2015年3、4月间，郭强给易阳打电话让易阳复工，易阳让郭强再给200000元就开工，然后郭强就把车抵给易阳了”。据此，应认定双龙吉普车抵销金额为200000元。易阳主张双龙吉普车抵销的并非是工程款，而系借款，因其未提交证据予以证明，本院不予支持。易阳上诉提出伊帅庄园支付的施工管理员工资50000元不应由易阳支付，亦不应计入伊帅庄园已支付的工程款中。在一审庭审中，易阳的委托代理人明确认可伊帅庄园支付的50000元工资，系支付电工的工资，而非支付伊帅庄园聘用的施工管理员的工资，对易阳的此项上诉理由，本院不予支持。易阳在二审中提交了《客户构造柱变更增加造价》，请求法院判决伊帅庄园支付因填充墙设计变更，增加的工程造价款94210.56元。因《客户构造柱变更增加造价》系中天公司依据易阳的单方申请、单方提交的工程变更量和单价计算出的工程造价，工程变更量和计算单价未经伊帅庄园和郭强的签证和认可，中天公司亦未通知伊帅庄园和郭强参加对该部分工程量的鉴定，对易阳的此项上诉理由，本院不予支持。易阳提出应由郭强对伊帅庄园所欠工程款承担连带还款责任，因郭强系伊帅庄园的法定代表人，其行使的是职务行为，因职务行为引起的法律关系应由法人承担。故对易阳的此项上诉理由，本院不予支持。伊帅庄园上诉提出，易阳利用欺骗和诱导的手段与伊帅庄园签订了工程施工合同，约定的工程定额造价7000000元明显高于建筑行业劳务费计算标准。因其未提交证据证明合同签订时存在欺诈或显失公平的情形，而且本案并非单纯的建筑劳务分包合同关系，双方实际形成的是建设工程施工合同关系，对此上诉理由，本院不���支持。伊帅庄园上诉提出，原审判决伊帅庄园支付易阳垫付的医疗费和材料费78000元明显不当，因伊帅庄园未按照合同约定为民工购买保险，民工因工受伤所支出的医疗费理应由伊帅庄园负担。易阳在工程中垫付的材料费亦有相应的证据予以证明，对伊帅庄园的此项上诉理由，本院不予支持。易阳实际完成的工程造价为4851000元，加上伊帅庄园应向易阳支付的临时设施费用35219.36元，伊帅庄园应向易阳支付的工程款总额为4886219.36元。伊帅庄园已支付工程款3680000元（包括2014年8月至2015年1月支付的工程款3350000元、另支付劳务费50000元、支付林刚的租赁费80000元、双龙吉普车抵销工程款200000元），尚欠工程款1206219.36元未付。此外，伊帅庄园还应返还易阳垫付的医疗费和材料费78000元。对于第三个争议焦点。双方签订的《伊帅庄园施工合同》属于无效合同。对于无效的建设工程施工合同，易阳虽然享有对已完成工程部分主张工程款的权利，但并不因此而享有向建设方主张建设工程优先受偿权的权利。另外，易阳在工程未完工的情况下便自行离场，导致涉案工程未能竣工。易阳主张优先受偿权，不符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定。故对于易阳上诉提出对涉案的建筑工程享有优先受偿权的上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审判决伊帅庄园返还易阳垫付的材料费、医疗费78000元，并驳回易阳对郭强的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。因伊帅庄园在二审中提交了新的证据，对已完成工程占工程总造价的比例予以了变更，导致实际完成的工程造价发生了变化。对此，应当依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，
判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2015）伊垦民初字第385号民事判决；
二、特克斯伊帅庄园投资有限责任公司于本判决送达后十五日内支付易阳工程款1206219.36元，垫付的材料费、医疗费78000元，合计1284219.36元；
三、驳回易阳对郭强的诉讼请求；
四、驳回易阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间���债务利息。一审案件受理费29600元、鉴定费67163.34元，二审案件受理费29516元，合计126279.34元，由上诉人易阳负担34757.34元，由上诉人特克斯伊帅庄园投资有限责任公司负担91522元，上诉人特克斯伊帅庄园投资有限责任公司于本判决书送达后十五日内给付上诉人易阳70000元。本判决为终审判决。
审 判 长 王 成 军
审 判 员 吐拉江·买买提明
代理
审判员 冯 林 海
二〇一六年八月四日
书 记 员 汤 梦 瑶 来源：